Transformações sem alarde no Direito Administrativo brasileiro

Olá, seja muito bem-vindas, seja muito bem-vindos, eu sou o Aegonbó com uma moreira e esta é a aula da manhã. Recentemente o meu querido amigo Paulo Modesto retomou os seus congressos brasileiros e direitos e promoveu a sua defma sétima edição e Salvador Bahia. E o Paulo convidou-me para participar de uma das mesas de expulsão e debate na companhia dele, Paulo Modesto, que falou sobre a nova organização administrativa e na companhia do meu caríssimo professor Carlos Alisson, que falou sobre o novo RH do Estado. O tema que me foi atribuído é que eu vou conversar com vocês a respeito dele hoje, porque efetivamente muito me interessa, são as transformações sem a larde no setor de infraestrutura. E eu diria, transformações sem a larde no direito ao administrativo brasileiro. Vamos começar com uma citação de texto que eu uso nas minhas aulas do mestrado doutorado, que é do grande administrativista alemão do final século XX e comecei aculo XXI, que é o Eberhard Schmidt Asman. O Schmidt Asman fala que o inventário e a análise da realidade jurídica positiva, através dos denominados setores e referência, que constitui o primeiro passo para uma reforma da dogmática do direito ao administrativo, se revela uma tarefa tão laboriosa quanto imprescindível. E o que o professor alemão Schmidt Asman quer dizer com isso? É que da verdade, na percepção dele e eu aprecio bastante essa percepção, é que os setores de referência, os setores específicos, os setores que vivem a margem do núcleo duro do direito ao administrativo, eles já vem passando por transformações significativas a tempos. E essas transformações significativas, ocorridas a margem, a margem dos conceitos centrais do direito ao administrativo, vem transformando, vem reformando de uma forma silenciosa, de uma forma sem alardem o direito ao administrativo alemão, o direito ao administrativo europeu, e digueu o direito ao administrativo brasileiro. E como é que essa situação se revela no nosso caso? Nós tínhamos, é bem verdade, até a década de 80 do século 20, um direito ao administrativo resolveu muito simples, que vivia numa simplicidade administrativa, com poucas variáveis, um direito ao administrativo que convivia bem com a ideia de regime jurídico único, tanto para contratos, quanto para servidores, que era um regime fechado, um regime escludente, um regime jurídico em que a administração pública tinha todas as informações necessárias de suficiente para promover as contratações de pessoas ou contratações de serviços. Os editais eram feitos internacórpolis, a administração pública era iniciante, a administração pública tinha superioridade em disponibilidade, e se porventura houvesse com fritos, eles eram resolvidos expostos pelo pordeio diciário, que dispunha com acesso imediatos aos manuais de todas as informações necessárias para resolver eventuais conflitos. Isso revelou a banda verdade uma falsa promessa, porque me parece que no direito ao administrativo contemporâneo, nessa era, que eu chamo de era da complexidade administrativa, nós temos vários regime jurídicos dinâmicos, nós temos abertura e eficiência, nós temos colaboração pública privada, nós temos uma imensa, um imenso avanço tecnológico, especialmente do setor privado, que implica uma significativa simetria de informações entre a administração pública, administração pública contratante e o setor privado contratado. É basta que nós pensemos nos instrumentos contratuais da leitator de um 3.3, de licitação da leitator de um 3.3, que permitem revelar isso, pensei no procedimento de manifestação de interesse, pensei no diálogo competitivo, pensei na mutação contratual e outros explodientes acolhidos pelo legislador que demonstra ao menos aos meus olhos, que nós temos regime jurídicos dinâmicos. E nós sabemos hoje que os conflitos que ocorrem contratos, sim alguns deles, os conflitos são naturais por assim dizer, as divergências são naturais, encontrar os complexos, isso é absolutamente natural, os custos para solução desses conflitos são extraordinários. E as partes, ao invés de instalar soluções mecanicistas, de instalação de processos audiciais, elas devem, sim, evitar esses custos extraordinários. Portanto, nos contratos administrativos, especialmente naqueles que eu chamo de contratos complexos de longo prazo, que são os que eu tenho mais estudado, com as concessões, as parcerias público-privadas, o interesse público não está insancionário e punir, tudo menos isso, está na fiel execução do contrato, está no desenvolvimento de mecanismos para tendo a aracimetria de informações, internação pública, investidor privado e usuário do bem ao serviço público. Esses contratos são contratos que, como os economistas falam e nós acolhemos aqui com tranquilidade, são contratos naturalmente incompletos. As partes não têm como prever tudo que vai acontecer nos próximos 10, 20, 30 anos e eles sabem que as vicissitudes factuais legislativas, vicissitudes de meio ambiente vão demandar completudo e construída com capacidade aprendizado pelas partes. E aquilo que eu escrevi na primeira edição do meu direito às concessões de seres subpúblicos publicadas já no distante ano de 2010, a mutabilidade é a garantia da segurança jurídica, ou melhor dizendo, a segurança jurídica desses contratos decorre da certeza da sua mutabilidade. O foco primário, portanto, aqui, abre a prevenção e a solução. E onde que vem essas transformações silenciosas, essas transformações sem alarde? Ora, se nós prestarmos atenção em algumas das principais normas e alguns dos principais setores, elas estão ali. Vejam, por exemplo, a Lei General de Telecomunicações, cuja rendação original é do nosso querido Carlos Aresandro. A Lei General de Telecomunicações, a Lei 9472 de 1997, ela instituiu a agência regulador independente, em citações na modabilidade de consulta e pregão nasceu aqui em 97. Reginho jurídicos, pré-semente atenção, de direito público, de direito privado e reginho jurídico híbrido, público privado para os contratos celebrados do setor de telecomunicação e previu a autorização do serviço de telecomunicações. Ora, isso já altera significativamente as bases urtodóxias, é parte desse inventário que altera significativamente a dogmática jurídica administrativa mais tradicional. A segunda das transformações silenciosas, das transformações sem alarde, é a Lei de Processo Administrativo Federal. Vinda, de uma comissão presidida pelo saudoso professor Caio Tasto e secretariada pelo professor Paulo Modesto, a Lei de Processo Administrativo Federal, além de 984-99, faz uma transposição da lógica do ato unilateral para o processo dialético. O indivíduo não mais como alguém submetido a dimensração, aos atos a dimensação, as práticas unilaterais superiores da dimensação, mas ele é um devido titular de direitos fundamentais, materiais e processuais, que se posiciona como um sujeito de direito ativo diante da dimensação pública. E a ele e a ele é atribuído o direito subjetivo de participar da construção de soluções participativas, soluções que impliquem uma dialética de argumentações e o resultado, uma decisão administrativa bem instruída pela participação privada e que se por ventura não reconheça o direito da pessoa privada, ao menos é provenado com uma legitimidade extraordinária. A terceira das transformações silenciosas, dessas transformações sem a larga e vejam bem que paulatinamente as margens da dogmática tradicional do direito ativo vai construindo um direito a impliativo novo. É aquilo que eu chamo da institucionalização do conflito ao dever de procura ativa de soluções. Hoje nós estamos mais, diante daquele direito a administrativa e mesmo processual, que tem o processo, o litígio ou o conflito, como uma solução automática para qualquer divergência das partes. Vejam bem, o código processivo exige a conciliação antes da contestação. A lei brasileira de mediação autoriza, que haja mediações, a lei de introdução às armas do direito brasileiro de 2018, a autoriza determina, melhor dizendo, que as divergências sejam resolvidas entre as partes de modo consensual. E mais, a sereja do bolo, em 2021, a lei geral de licitações de contrato, prevei expressamente em seu artigo 151 seguintes, o dever de procura de soluções consensuais para eventuais conflitos que surgem nas divergências entre as partes quando de execução do contrato. Portanto, nós temos, efetivamente, alguns itens robustos de transformações silenciosas, de transformações sem alares. E nós voltaremos com mais duas transformações e com a tentativa de demonstrar que efetivamente, nós já passamos da transformações circunstanciais para uma transformação estrutural do direito administrativo brasileiro. Vejam bem, quanto eu falo em transformações silenciosas, transformações sem alarde, o que eu quero demonstrar é que vários dos setores mais significativos do direito administrativo, mais importantes dele, já passaram por uma alteração estrutural, que corrompe, que altera, que modifica a lógica antiga do direito administrativo da era da simplicidade. Eu trouxe, na primeira parte desta nossa conversa, há três transformações silenciosas. Eu vou trazer mais duas, agora, para vocês, antes de nós avançarmos a conversa da transformação estrutural do direito administrativo brasileiro. A primeira, a quarta, melhor dizendo, dessas transformações silenciosas, me parece ser a incorporação jurídico institucional da ideia de governança pública. A ideia de governança, ela traz consigo os mecanismos de liderança, de estratégia e de controle. Ela vem positiva da Unível Federal no Decreto número 9, 203 e 2017, e ela habita o cotidiano de toda a maioria, de se não todas as agência reguladoras brasileiras. Isso é aqui, nós modificamos a lógica do imperador, do autoridade superior, para a lógica da liderança. Liderança com integridade, com competência, com responsabilização, com motivação, a gerar assim se espera uma estabilidade decisória, uma previsibilidade de comportamentos e boas práticas cetorias. Que convenhamos é bastante distinto daquele direito administrativo antigo, aquele direito administrativo que veio no Brasil, e coando práticas do regime militar, que eram direitos administrativos, quase que imperialista, substituí-se o imperador pelo gestor público, pelo administrador público, e via o administrado, o sujeito como administrado, como objeto da relação, e não como um sujeito direito convosativa, e que pode gerar expectativas de estabilidade, de previsibilidade, de boas práticas, de integridade assim por dentro. A quinta transformação silenciosa que eu queria conversar com vocês, é de estar por vir, que é o projeto de lei, número 7 e a 3 de 2017, que eu já conversei com vocês em outros episódios dessa nossa aula da manhã, que é o projeto de lei que altera a Lei General de Concessões, 8,9,7,95, e era a Lei General de Partirias Público Privadas, 11,079 de 2004. Essas transformações vão ser marcantes para o setor de concessão, porque a gente vai falar de compartilhamento de riscos, a loucação de riscos de uma forma mais intensa, nós vamos falar de concessões multimodais, nós vamos intensificar as preocupações com receitas acessórias, nós vamos pensar em aportes e recursos públicos em concessões comuns, nós vamos pensar na transferência do poder de controle ou vendo de concessões, nós vamos tratar de acordos tripartites e de outras hegras para a intervenção, e de extinção em casos de inadimplência do concessionário, ou em casos de problemas de execução, a extinção por relicitação por acordo, e soltera, convenhamos, de uma forma robusta, a que é a ideia de ato administrativo bilateral, de um regime jurídico só, de uma dimensação oniciente e de contratos completos. Essa alteração que espero vem a luz ainda neste ano, ela vai ser uma alteração silenciosa que vai trazer significativas mutações para a compreensão do direito administrativo. E por que eu insisti em trazer para vocês tantos exemplos leses lativos? É porque, na verdade, aos meus olhos ao menos, nós já passamos da fase em que havia modificações pequenas em setores específicos e distantes no núcleo duro do direito administrativo. Nós estamos uma ideia de reconfiguração estrutural da legalidade, no caso brasileiro, reconfiguração estrutural do direito administrativo como um todo. Isto é, nós estamos diante da necessidade de recompreender as competências administrativas, de celebrar que sim, em lei está prevista, uma discriccionalidade negocial para fazer negócios, uma autonomia negocial da administração pública, nós estamos falando em deveres públicos de negociação, quando a lei está tui competências para negociar, a competência ela é inabdicável pelo gestor público. O gestor público tem que implementar aquilo que a lei diz que ele é competente para fazer e aqui nós temos a negociação. Aqui nós temos uma igualdade, ainda que é simétrica, entre a administração pública e pessoas privadas. Isso importa dizer que nós precisamos reconpreender a contratação de pessoal e a relação entre pessoas, servidores públicos e funcionários e a administração pública, nós precisamos reconpreender a estrutura lógico e estrutural, a estrutura lógica dos contratos administrativos, nós precisamos reconpreender e celebrar a participação privada ativa, não só na configuração do contrato, mas na solução dos conflitos que eventualmente surgem nesses contratos. Nós precisamos ter que ciência, que é multabilidade contrato, ela não vem para beneficiar este é o que ela pessoa, mas ela vem em favor da fiel execução do contrato. A multabilidade contractual, a adaptação do contrato, como dever de adaptá-la a circunstança supervinhantes, não é nada que pervisse a beneficiar este aquela parte, mas especialmente em contratos de concessão de serviço público, vis a beneficiar o contrato ele mesmo e ao fim ao cabo os usuários. Nós temos portanto uma configuração estrutural de que sim os acordos são bem-vindos, sim a pessoa privada tem que ser vista com uma estatura de direito subjetivo, de sujeito, de direito e não mereu colaborador da legalidade perante a administração pública. E temos que ter consciência de que negociações, mediação, conciliação, dispute boards, mesmos processos administrativos, permitem um controle maior quanto ao resultado, um controle maior quanto ao procedimento, e permitem a criação de situações de ganha ganha, em que ambas as partes, a dimensação pública e pessoa privada, com reflexo nos usuários nos benes e serviços públicos, em que todas as partes ganham, vencem, e não só como é no processo diciário, e como é também no processo arbitral, situações de ganha perde. Para que uma das partes vença, a outra necessariamente tem que perder, e eu acho que nessa situação nós temos custos extraordinários que não deixam ninguém feliz. e que não fazem bem para o direito administrativo contemporâneo. Enfim, o que eu gostaria de conversar com vocês é que nós precisamos do concitizar da crescente sofisticação institucional das relações jurídicas administrativas. Nós precisamos de concitizar do protagonismo efetivo estrutural da resolução ativa de conflitos, da prevenção de conflitos e da complexidade regulatoria. Eu tenho que a lei de introdução, a lei de processo administrativo, as agências reguladoras são motores silenciosos de transformação do direito administrativo. A nova complexidade é um fenômeno jurídico administrativo continuo e silencioso, porque ao fim é o cabo, basta nos conscientizarmos, nos realizarmos, nos constatarmos que os setores de referência já reformaram o direito administrativo brasileiro. Muito obrigado pela atenção, fiquem bem e até a próxima aula.