Entre a incerteza e o controle: a discricionariedade negocial no Direito Administrativo

[Música] Olá, seja muito bem-vindos, seja muito bem-vindos. Eu sou o Egun Bacum Mouleira e esta é a ouda-me. Essa nossa conversa vai tratar de algumas das peculiaridades do direito administrativo do nosso tempo, igualmente a situação de controle quanto aos atos, contratos administrativos. Comecemos com uma constatação que pode parecer, pode soar simples, mas na verdade ela revela algo profundamente complexo. O direito administrativo não mudou apenas nas suas normas, com as leis novas, alecatores entre estresse, licitações de contrato administrativos, a lei de processo administrativo, a lei de relativas parcerias convocoprivadas, as leidas organizações sociais, ele não mudou só nas leis, ele mudou sobretudo na sua estrutura de funcionamento. Durante muito tempo, a decisão administrativa era algo relativamente previsível, era possível descrever-la a priori mesmo com alguma precisão, com ato, uma autoridade, uma consequência, um contrato de curto prazo, um orçamento pré-definido, uma execução fiscalizada, e esse modelo clássico operava com algumas premissas bastante nítidas. As decisões da administração pública, desde o edital, até o ato administrativo em si mesmo, eram internacórpures, eram decisões unilaterais, e as relações que a administração pública mantinha com as pessoas privadas eram relações lineares. Por isso que, o sistema de controle de atos e contratos administrativos era voltado à legalidade do ato e à sua economicidade, numa conta em termos comparativos relativamente simples. Deixemos, deixemos essa premissa bastante nítida, o modelo não desapareceu, ele continua existindo, mas ele deixou de ser suficiente, pra análise do que efetivamente se passa nas relações mais complexas de direito administrativo. Porque a realidade administrativa era mudou de natureza. Hoje, o Estado brasileiro, operem ambientes marcados por dinamicidade regulatória, por contratos de longa duração, por investimentos de larga escala, projetos que atravessam governos e múltiplos atores com interesses legítimos e simultâneos. Imaginemos, por exemplo, o setor de agro-senamento, que é um setor que conta com lígislação nacional, lígislação federal, lígislação local, lígislação estadual, consórcios públicos, agências reguladoras independentes estaduais, municipais, consorciadas, a Ana, agência reguladora nacional, colocando em desafio a própria ideia de independência, de regulação, de diretrizes, e se implica, na verdade, uma mudança talvez silenciosa, mas com certeza muito profunda. A decisão administrativa, ela deixa de ser pontual e autosaudiente e passa a ser processo adizada. Ela não se esgota no momento em que é tomada, ela se desenvolve ao longo de sua execução, execução contrato-al, execução do regulamento, execução da boa prática. E todos esses atos, contratos e situações, devem ser controladas, controlados, sobretudo pelos tribunais e contas. Logo, aqui nós temos um ponto essencial, o que mudou não foi o controle, foi o objeto do controle. Os tribunais e contas sempre controlaram contratações, licitações, despezas orçamentárias públicas. Mas essas contratações, inteiram nos relativos, eram mais simples, eram desenbou o orçamentário, feito numa rubrica, feito segundo boas práticas, situações das quais a administração pública de tinha o volume de informação necessário suficiente para fazer o editar ou projeto básico e o projeto secretivo. Hoje, nem sempre assim, as contratações e as licitações são densas, interdependentes e carregadas e incertesa. E essa transformação gera um novo desafio. O gestor público passa a decidir em um ambiente em que nem todas as medidas de tempo se alinham. O tempo político exige respostas rápidas e mediatas. O tempo econômico exige maturação do investimento, previsibilidade e rentabilidade projetada por décadas. O tempo financeiro em poes restrições e gera variações dinâmicas nos contratos e na regulação. E esses tempos, essas medidas cronológicas, entram-se em uma tensão permanente. A decisão administrativa e o ato de controlar não será demais dizer que, portanto, deixa de ser um ponto e passa a ser um equilíbrio instável. E aqui é que justamente começa a necessidade de nós analisarmos com mais cuidado as ideias de controle e de discurso analisado. Ora, se a decisão administrativa para elaborar editais, contratos fiscalizar a execução de contratos complexos, deixou de ser pontual, ela também deixou de ser puramente unilateral. A simetria de informações brutal que vigora no mundo de hoje, no qual a administração pública, efetivamente, não dispõe de todas as informações necessárias e suficientes, muitas vezes sequer para elaborar o projeto básico, sequer para fiscalizar, sequer para compreender. É necessário que nós nos detenhemos e passemos a construir a ideia daquilo que eu venho chamando de discricionaridade negocial. Não se trata de abandonar a legalidade, vejam bem, nem de flexibilizar o dever de decidir, mas de reconhecer algo, talvez bastante mais realista, em ambientes complexos, decidirem muitas vezes coordenar interesses institucionalmente legítimos e muitas vezes das decisões para que nós conseguimos prestigiar a legalidade, a firmeza dos contratos, a concretização do interesse público, a decisão passa a envolver negociações, ajustes, capacidade de aprendizagem, a comodação e mais do que isso, muito mais do que isso, a construção progressiva de soluções. E isso acontece, sobretudo, ao longo dos contratos de longo prazo. O gestor público, ele decide sim o início, mas não apenas o início. Ele decide e ele envolve e ele enfrenta desafios durante toda a execução contratual. Isso nos leva a um ponto crucial. A complexidade, ela não elimina o dever de decidir, mas ela transforma esse dever. A única coisa que o gestor não pode fazer é seu mitir. Ele precisa sim desenvolver capacidade institucional com o conhecimento de causa, mas não pode se emitir, porque a umição produz efeitos e muitas vezes efeitos muito graves. Todavia, ele não mais decide naqueles ambientes singélos de curto prazo em que se poderia falar de certeza. Ele decide constantemente sobre risco, sobre informação incompleta e sobre pressões institucionais reais. E aqui, talvez o grande elemento decisivo do nosso ordenamento seja efetivamente além de introdução às horas do direito brasileiro. Além de fazer algo muito relevante, ao incorporar em 2018 preceitos e direitos públicos, ela trouxe a complexidade da realidade da vida prática ao direito administrativo. Isso, ao exigir a consideração das consequências práticas, ao reconhecer as dificuldades reais do gestor, ao proteger a confiança e ao diferenciar o erro, errar a humana do erro. e o grosselho. E aqui a lei desloca a responsabilidade e a responsabilização. Desloca o exame e o controle de contas e contratos públicos de um modelo abstrato, muitas vezes princípio lógico para um modelo contextual. Isso fica sem dúvida alguma, acentuado na lei 1433 de 2021, a nova lei de contratos administrativos e licitações, cujos artigos 151 seguintes prevenem de modo expresso os métodos adequados de solução de conflitos. Nós estamos falando de negociação, de mediação, de conciliação, de comitê-se solução de disputas ideias de traje, e vejam bem quando a lei, quando a lindip, quando a lei de licitações ou torga uma competência para que o gestor público negocie, ele blinda a discricionalidade e negocia. Isso a toda evidência não reduz a responsabilidade, mas a torna muito mais sofisticada, muito mais aderente a realidade. Isso nos leva a ideia final desta nossa conversa de hoje. Controlar bem com todo respeito, não é controlar mais e não é dizer não e não é punir, não é alafucou, vigiar e punir. Controlar bem é controlar melhor e controlar melhor, exige compreender como a decisão pública hoje realmente sem forno, realmente se concretiza, de um modo contínuo, relacional, dinâmico, atentos aos desafios da realidade e que autoriza, se não determina, que o gestor público negocia. Isso é, nós vivemos um direito administrativo profundamente condicionado pela complexidade dos nossos dias. Não se trata de um problema de legalidade, se problema o ver, é um conflito de gerações e um conflito de siglizações que a lei já deu cabo de resolver. Muito obrigado pela atenção, fiquem bem e até a próxima aula. [Música]