Die fünf größten Mythen des Vergaberechts

Willkommen zu unserem Vergaberecht Podcast von Wolfteis. In unserem Podcast beleuchten wir interessante und aktuelle Themen des Vergaberechts. Herzlich Willkommen zu einer weiteren Folge unseres Vergaberechts Podcasts. Ich freue mich heute über eine Premiere. Zum ersten Mal präsentiert mein lieber Kollege Nemanja Rigode diesen Podcast mit mir. Nemanja ist konsubrient in unserem Team und arbeitet inzwischen auch schon seit etlichen Jahren hochspezialisiert im Vergaberecht. Es wäre sicher nicht übertrieben, wenn ich sage, dass er eine unserer großen Zukunftshofnerminist. Hallo auch von meiner Seite und danke für die Blumen. Ich freue mich dabei sein zu können. Wir haben uns für die heutige Ausgabe unseres Podcasts das Thema die 5 größten Mütten des Vergaberechts gewählt. Und ich darf vielleicht am Anfang erklären, was wir damit meinen und wie wir darauf überhaupt kommen, bevor wir dann unseren eigentlichen Countdown beginnen. Nemanja und ich arbeiten sehr viel an der Abwicklung von Vergaberefahren für öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber. Und dabei ist uns immer wieder aufgefallen, dass Biete und Auftraggeber, weil sie verschiedensten Mütten aufsitzen, ganz oft dann banalen, fast wenn man so will technischen Dingen scheitern. Und zwar immer oder doch sehr oft an den gleichen Dingen. Das ist dann ein besonders bitter und zwar meistens übrigens für beide Seiten. Auch ein öffentlicher Auftraggeber will ja in der Regel nicht, dass ein Biete an irgendeiner Formalhürde oder gar einen technischen Besonderheit einer Vergabewaltform scheitert. Jetzt betreffen diese Themen in vielen Fällen keine hochgerätigen Rechtsfragen. Es halb sich für die anspruchsvolleren unter den Vergabioristen vielleicht nicht zu relevant sind. Aber für uns zwei einfache Praktiker von der Front, wenn man das so sagen will, sind sie immer hinspannend genug, dass wir uns schon vor längere Zeit einmal gedacht haben. Dazu machen wir doch einmal einen Podcast. Und heute ist es endlich soweit. Und damit habe ich auch schon ein bisschen verweck genommen, weshalb eine manne Regoder für die heutige Folge der perfekte Partner für mich ist. kaum jemand in unserem Team hat nämlich so viel Erfahrung mit den Feinheiten und vor allem auch den magten der Vergabewaltformen und der praktischen Verfahrensabwicklung generell wie er. Und damit nun wirklich ohne weitere Umschweife die fünf größten Vergabermütten, über die sie nicht stolpern sollten. Dann beginne ich gleich mit der Nummer fünf, weil du schon die Vergabewaltformen angesprochen hast. Angebote und Teilnahmeanträge sollen möglichst kurz vor Ablauf der Frist abgegeben werden. Spoiler, der Müddus ist falsch und sogar gefährlich falsch. Das erleben wir in der Praxis sehr oft. Bei Teilnahme- oder Angebotsfristen, die ja meistens über viele Wochen, oft sogar über Monate laufen, gibt der große Unternehmen in den letzten zwei, drei oder sogar in der letzten Stunde vor Ende der Frist ab. Das ist ein riesen Risiko und wir haben jedes Jahr mehr als eine Handvollfälle, in denen es dann richtig schiefgeht und eine Frist verpasst wird. Das ist durch die E-Vergabe nicht besser geworden, vielleicht sogar schlechter, weil viele Bitter an der E-Signature scheitern. Da braucht man oft eine bestimmte Signature-Software und hier muss man bei vielen Plattformen erst den Programm heruntergeladen und eingestellt werden wie zum Beispiel A-Trust. Wenn man nicht sehr viel Hotel hat, kann das auch alles etwas dauern. Manchmal geht es sich auch ganz knapp aus oder der Auftraggeber verlängert vielleicht in der letzten Sekunde die Frist, was aber technisch gar nicht ohne weiteres möglich ist. Und auch dafür müsste man ja in der Regel zumindest noch rasch eine Bitterfrage stellen. Also kurz um, es ist in der Praxis wirklich ein Thema und viel öfter als man meint. Und jedes Mal, wenn es passiert, fragen wir uns dann, woher kommt dieser Mütter, dass so viele Unternehmen glauben, Dein Name Anträge und Angebote müssten überhaupt in den letzten Sekunde abgegeben werden? Wobei es in den besten Familienvorkommt, gerade im Zeitpunkt, wo wir diesen Podcast aufnehmen, arbeiten nämlich unsere Kollegen selbst, gerade dann in unterenführungslichen letzten Sekunde oder fast einen Teil der Mentor gehabt zu geben. Das ist allerdings, in dem wir durch besondere Umstände dazu gekommen sind, ist es nicht normal. Ich habe tatsächlich eine Theorie dazu, warum es meistens dazu kommt oder warum es so oft passiert. Ich glaube nämlich, dass es noch aus der Zeit vor der E-Vergabe kommt. Kann ich an das sozusagen noch aus meiner aktiven Dedtiker der Rinnen? Der war bei offenen Verfahren, vor allem dann nach Ende der Angebotsfrist, meistens ja gleich die öffentliche Angebotsöffnung. Und an der haben die meisten Bitter dann auch teilgenommen, nämlich vor allem um die Preise der anderen Bitter, mal als erste Hand zu erfahren. Da haben wir also das eigene Angebot gleich physisch mitgebracht und hat sich dann die Angebotsöffnung angehört und her hat man dadurch gemiss, eher am Ende der Frist abgegeben. Außerdem, das ist die weniger schöne Erklärungsansatz, soll sie in den finsteren Zeiten auch vorgekommen sein, dass die Preise von vor allem früher oder sehr früh abgegebenen Angeboten dann irgendwie bei der Konkurrenz gelandet sind. Oder sein Säulen, keine Ahnung, wie das dann genau geht, gegen den Kovär gegen das Licht halten oder mit Wasserdampf öffnen, wie auch immer. Ich glaube persönlich, dass das schon früher ein Mütos war. Ich habe das jedenfalls auch in meiner Zeit vor der E-Vergabe nie erlebt. Und ich kenne auch keinen Fall, wo das so gewesen wäre. Aber stimmt schon ausschließen, kann man es nicht und würde ich jetzt ehrlicherweise auch nicht. Und daher kommt vielleicht ein bisschen das Miss Drauen und die Dendenz möglichst spät abzugeben. Aber heute ist es eigentlich jedenfalls unberechtigt. Das stimmt. Bei allen gängigen Vergabeplattformen gibt es entsprechende Sicherheitsvorgerungen und es ist so, der Auftraggeber kann farblich auf der Frist gar nicht söffnen. Da wird auch jeder Schritt digitale fast. Es wäre also nachvollziehbar, wenn es hier etwaige Unregelmäßigkeiten geben würde. Also mit deinem Wort der Mütos, dass man Teilnahmeanträge und Angebote möglichst spät abgeben soll, ist uneingeschränkt falsch und eher es gefährlich. Für den Regeln auch laufen zu sehr bitteren Ergebnissen. Sowohl für die Bitter als auch letztlich für die Auftraggeber. Wenn ein an sich guter Bitter nicht so weiterm Verfahrensteilnahme zugelassen wird, beziehungsweise zugelassen werden darf, weil er um drei Minuten die Teilnahme oder Angebotsfrist verpasst hat, ist das sowas vom Bitter gerade weil es so vermeidbar ist. Also bitte, wenn sie als Unternehmen an Vergabeverfahren teilnehmen, geben sie ein Teilnahmeantrag oder ihr Angebot am besten spätestens am vorletzten Tag der Frist ab und wenn es einmal wirklich knapp wird. Stellen Sie sicherheitshalber Parallel dazu eine kurze Bitterfrage mit der Bitter um Fristerstreckung. Eine einmal abgelaufene Frist kann der Auftraggeber nicht mehr strecken und eine verpasste Frist ist vergaberechtig ein Kau. Das muss man so halt sagen. Ja, ganz richtig. Da gibt es nichts zu beschönigen. Es ist eine banale Sache und umso ärgerliche, wenn man eben daran scheitert. Was mich schon zu unserem zweiten Mütter führt oder um in unserem Countdown-System zu bleiben zu Nummer 4. Unterpreis gibt es, Überpreis aber nicht. Das ist rechtlich genauso falsch, wenn unser Mütter ist Nummer 5. Aber irgendwie nicht ganz so in der Praxis, warum geht es? Viele von Ihnen werden schon damit so tun gehabt haben, dass Angebote wegen Unterpreisigkeit ausgeschieden werden mussten. Also, weil ein Angebotspreis etwas so niedrig ist, dass sich damit nicht einmal die kollektivvertraglichen Mindestgehalter für die nötigen Mitarbeiter aus. Sollte Unterpreise und vermeintliche Unterpreise gibt es recht oft, gerade im Baubereich. Und das ist gerade dort auch eine der häufigeren Ausscheidensdatbestände. Viele Bitter und auch gar nicht so wenige Auftraggeber meinen, es gibt nun zwar Unterpreise, nicht aber Überpreise. Das ist ein an sich unrichtiger Mütter, zumindest als rechtlicher Sicht. Das Bundesvergabegesetz kennt weder das Wort Unterpreis noch Überpreis. Er stellt auf die Plosibilität bzw. auf die Angemessenheit eines Preises ab. Öffentlichen Auftraggeber dürfen wir nur zu Angemessenen Preisen überhaupt Aufträge vergeben. Ununangermessen, grau unangermessen, hochbedeutend. Genau, jetzt kommt aber das Arbe und das ist ein dickes Arbe. Praktisch ist ein überhöter Preis für einen Auftraggeber viel schwerer aufzugreifen als Unterpreis. Abgesinnt davon, dass ein Bitter mit einem überhöten Preis oft gar nicht in die vorderenden Plätze kommt, bei einer Ausschreibung, wo es überhaupt relevant wird, gibt es nach oben einfach irgendwie mehr Spielraum. Nach unten gibt es gewisse, ziemlich starre Grenzen. Da gibt es kollektivverträge, Materialpreise, also das lässt sich mathematisch scharf abgrenzen. Nach oben ist es weniger oder zumindest ist es weniger starre. Und wenn schon einmal ein Bitter mit einem sehr hohen Preis vorne liegt, weil er eine sehr gute Qualitätsbewertung zum Beispiel hat oder auch nur, weil er vielleicht der einzige Bitter ist, dann gehen Auftraggeber oft eher Richtung Widerruf. Ja, warum? Weil es leichter durche dringen ist. Ja, genau. Ein Bitter, wenn ein zu hohen Preises auszuscheiden, obwohl es natürlich vergaberechtig möglich ist. Ist in der Praxis ein ziemliches Kunststück. Da ging es ein Widerruf zum Beispiel wegen mangelnder budgetärer Bedeckung, oft viel eher durchzubringen. Also ist dann der Mittus eigentlich was dran? Richtig nicht. Praktisch will ich sagen, zumindest ein Sein. Okay, dann machen wir doch gleich weiter mit der Mittus Nummer 3. Man kann vergaberechtlich erst etwas gegen eine unfaire Ausschreibung unternehmen, wie es eine Zuschlagsentscheidung gibt. Das fehlt in die Kategorie klar falscher Mittus. Stimmt also weder rechtlich noch faktisch. Viele Unternehmen, die an Ausschreibungen teilnehmen, ärgern sich über bestimmte Festlegungen. Wenn es dann eine für sie ungünstige Zuschlagsentscheidung gibt, berufen sie sich darauf, dass die Festlegung der Ausschreibung von Herrn Nicht in Ordnung war. Sie meinen sich hätten ja bisher keine Möglichkeit gehabt, das aufzugreifen. Das ist nur eben ein Falscher Mittus und im Ergebnis oft sehr bitter für recht schutzuchende Bitter. Wenn nämlich einmal eine Zuschlagsentscheidung da ist, sind die Ausschreibungsunterlagen in aller Regel längst bestandsfest. Wie der Vergabert, wie riss das nennt? Ja, das muss man vielleicht erklären. Bestandsfest heißt, wenn die Bedingungen einer Ausschreibung nicht innerhalb einer gewissen Frist bekämpft werden. Zum Beispiel, sieben Tage vor Ablauf der Teilnahme frisst, dann wären sie quasi rechtsfertig, also eben Bestandsfest. Sie gelten dann und sind für Auftragäber und Bitter verbindlich. Selbst, wenn sie ursprünglich nicht Vergabertskonform gewesen sein sollten. Ausgenommen davon sind nur ganz gravierende sogenannte Wurzelmengeln. Das ist aber in der Praxis sehr selten. Und genau an dieser Bestandsfestigkeit scheitern dann die meisten Nachprüfungsantrie eigentlich. Richtig, da gibt es eine ganz gefestigte Judikatur dazu, was in der Ausschreibung steht und nicht rechtzeitig bekämpft wurde, das bigt sozusagen. Also Learning? Es ist ein Falscher Mittus, dass man Rechtswidrigkeiten in Ausschreibungen erst bekämpfen kann, wenn eine Zuschlagsentscheidung oder Ausscheidensentscheidung oder demgleichen da ist. Das Gegenteil ist wahr, meistens kann ich sie gerade dann nicht mehr bekämpfen. Übrigens für Auftragäber ist das auch ungekehrt sehr interessant. Ganz genau. Ich kann als Auftragäber vieles in die Ausschreibung reinnehmen, dass vielleicht sonst gar nicht ohne weiteres möglich wäre. Wenn es einmal bestand für es ist und meistens wird es das ja, weil eben so wenig angefochten wird in dieser Phase, dann kann ich mich in der Regel auch mit der Volk darauf berufen. Das ist jetzt natürlich kein Aufruf dazu, laute Rechtswidrigkeiten in die Ausschreibung aufzunehmen, bitte nicht falsch verstehen. Aber bei manchen Regelungen, wo rechtlich eine Rechtsunsicherheit besteht, kann es schon Scham haben, sich hier eine Rückversicherung zu verschaffen. Mhm, ganz interessant. Sollen wir dann weiter machen? Ja, gerne. Dann also Mittus Nummer 2. Wen ein Auftragäber, einem Mangel bei einem Teilnahmeantrag oder Angebot nicht aufgreift, ist er damit geheilt. Auch das stimmt natürlich. Und viele werden es schon vermutet haben, nicht. Es kommt aber sehr oft vor, dass ein Unternehmen zum Beispiel einen Teilnahmeantrag abgibt und dann prüfte Auftragäber die Ereignung und das Unternehmen wird in die zweite Verfahrenstufe eingeladen und gibt ein Angebot ab. Vielleicht sogar ein Letztangebot und irgendwann mal bekommt es dann durch eine Ausscheidensentscheidung, weil es angeblich oder tatsächlich einen Ereignungsmangel aufweist. Zum Beispiel bei einer Ereignungsreferenz nicht passt. Dann sind Unternehmen oft sehr färgert und sagen, wie kann das sein? Das hätte der Auftragäber doch früher sagen müssen und mich nicht zur Angebotsabgabe einladen. Mhm, aber das stimmt ja leider nicht. Genau. Ein Ereignungsmangel heilt nicht. Genauso wenig. Ein Mangel an einem Angebot, z.B. ein unblauesiebler Preis, über den wir schon gesprochen haben. Es ist dann sich in jeder Lage, das Vergabeverfahrens aufzugreifen. Es kann ja auch sein, dass der Auftragäber erst im Verlauf des Verfahrens von den Mangelkenntnissen erlangt. Ja, das gibt es natürlich. Wobei ich schon sagen würde, wenn ich den Mangel als Auftragäber kenne, sollte ich in auf jeden Fall möglichst sofort aufgeben. Weil ich sonst im blödesten Fall sogar einem Scharnersatz anspruch ausgesetzt sein könnte, wenn ich den bitte quasi von vornherein aussichtslos in einem aufwendigen Vergabeverfahren mit Schleppe. Und im zweistufigen Vergabeverfahren ist es noch wesentlich problematisch. Da habe ich nämlich noch viel größeres Vergaberechtliches Problem. Ja, also man hat die falschen Bitter dann in der zweiten Stufe? Genau, wenn ich den bitte für die zweite Verfahrensstufe auswähle und darunter einer ist, dem eigentlich die Eignung fehlt, etwa. Und ich den erst in der zweiten Stufe ausscheide. Dann hatte ja eigentlich einem anderen Bitter, der vielleicht die Eignung gehabt hätte, aber in der Auswahlreihigung vielleicht knapp dahinter war den Platz weggenommen. Und dieser andere Bitter hätte dann einen vergaberechtlichen Angriffspunkt gegen mich auch im weiteren Verfahren. Also alles in allem keine gute Idee. Das heißt, es ist zwar ein falscher Mythos, da sind besondere Ausscheinensgründe heilen, aber als Auftragheber sollte man sie in der Regel dennoch sofort aufgreifen. Bei Verfahren mit mehreren Verfahrenstufen und Angebotsrunden umso mehr. Ganz genau. Und nun aber zu unserem, wenn man so will, Sieger, also der Nummer eins der größten Vergabemütten in unserer zugegebenen, aber sehr, sehr subjektiven Reihung. Eine manche möchtest du? - Nein, nein, den überlassig gerne dir, denn ich weiß, das ist dein Lieblingsdemo von dir. Na gut. Also Mythos Nummer eins. Eine Bewertungskommission kann subjektiv entscheiden, wie sie will und ihre Entscheidung frei begründen. Das ist, dass meiner Sicht einer der verhängnisvollsten Mütten des Vergaberechts und das habe ich schon vorweg genommen, damit ist natürlich nicht wahr. Warum geht's? Bei Vergabeverfahren nach dem Best-Bitter-Brinzip nimmt man die Qualitätsbewertung, die daneben der Preisbewertung hier erfolgen muss. Gerne durch eine Bewertungskommission vor. Also eine vom Auftraggeber zusammengestellte Kommission bewertet, muss man sich ein Konzept schlüsselt Personal im Rahmen eines Herings, einen architektonischen Lösungsvorschlag, was auch immer. Das ist eine sehr beliebte Methode und zunehmend umso mehr. Und richtig gemacht hat es auch wirklich viele Vorteile. Wir haben dir mir sogar mal eine eigene Folge dieses Vergabepotkasts gewidmet. Aber, und das ist jetzt die Grugs, die Bewertungskommission kann zwar bis zu einem gewissen Grad subjektiv bewerten, sie muss sich dabei aber an sehr konkrete Bewertungskriterien halten, die in der Ausschreibung festzulegen sind und sie darf und diesen Kriterien nicht abgehen. Wenn man nicht in eine Schulnotenbewertung bestand fest hat, werden lassen, muss es in der Regel eine babale Begründung für die Bewertung geben, die von den Bewertungskriterien und subkriterien und so weiter gedeckt sein muss. So, das ist die Theorie, aber in der Praxis sind unsere Erfahrungen, wahrscheinlich acht von zehn verbalen Begründungen nicht vor dem Engeln mit den Bewertungskriterien und damit hochangreffbar. Die Utikatur ist ein letzter Zeit sehr, sehr streng geworden. Als Auftragiver sollte man also neben der fachentschlägigen Besetzung der Kommission, auch das waren dieser Stelle ja schon einmal Thema, darauf achten, dass die Kommission auch wirklich genau das bewertet, was festgelegt wurde und die Bewertung auch konsistent ist. Wenn ich in der Begründung z.B. nichts negative finde, dann kann man wahrscheinlich schwer erklären, warum es nicht die besten Notte gab oder die Maximalpunkte oder wie man das System eben geregelt ist. Wenn man das dann anmerkt, Gespräche mit der Kommission bekommt man von Kommissionsmitgliedern oft antworten wie das hat mich aber irgendwie nicht abgeholt oder so was. Vor allem wie viel geistige Dienstleistungen ausschreibt, wie wir auch kenne das sicher. Mage in der Sache auch alles manchmal berechtigt sein, aber vergaberechtlich ist es so brutales Kling total wertlos. Kann es nicht anders sagen. Und so wird aus einer eigentlich für Auftragiver sehr sicher ein Bewertungsmetode eine sehr angreifbare? Genau, das ist schade. Ich bin, du hast es ja schon angedeutet, eigentlich ein großer Fan von Kommissionsbewertungen. Viele Dinge, keine begeistigen Dienstleistungen sind eben so komplex oder so vielschichtig, dass man nicht ohne weit, dass sie im Vorfeld so leicht im Papierkriterien fassen kann. Aber man sollte es schon richtig anlegen. Dann ist eine Kommissionsbewertung nämlich auch wirklich eine sehr sichere Sache und in vielen Fällen auch absolut zu empfehlen. Übrigens, wenn Sie das Thema Kommissionsbewertung richtig gemacht, näher interessiert, wir haben dazu, wie schon kurz angedeutet, sogar einmal eine eigene Folge dieses Podcasts gemacht. Der Titel war damals, wie gut muss eine komische Bewertung in einem Vergabeverfahren sein? Das war die Folge vom 30. April 2024. Wir hatten das nachhören möchte und sich da vertiefen möchte. Das fand ich ja durchaus spannende, folgeswirkliche spannende Thema. Aber dann sind wir eigentlich schon durch mit unseren subjektiven 5 größten Mütten des Vergaberechts. Und jetzt haben wir vorbeigen sogar noch ein bisschen Werbung für eine andere Folge unseres Podcasts gemacht. Nemanja, habe ich irgendwas vergessen? Nein, ich denke, wir haben die wesentliche Neckpunkte zu unserem Vergabemütten genannt. Natürlich könnt man dazu zu jedem Einzelnen Thema wahrscheinlich eine ganze Folge machen, zu manchen davon sogar viele Bücher schreiben. Ja, wurden durchaus schon welche geschrieben zu einigen davon? Ja, aber ich denke, wir sind damit durch. Es hat mich jedenfalls sehr gefreut, erst mal beim Podcast dabei sein zu dürfen. Ja und mich, diese spannende Folge mit dir gemeinsam machen zu können, bin sicher, du wirst ja noch öfter zu hören sein, ich freue mich jedenfalls schon darauf. Für heute sind wir damit aber tatsächlich am Ende. Wie immer dieser Stelle, danken wir Ihnen für Interesse in unserem Podcast und freuen uns sehr über Ihre Rückmeldungen zu dieser Folge und generell zu unserem Vergabepotcast. Auf Wiederhören. Danke, dass Sie sich Vergaberecht Podcast von Wolfteis angehört haben. Bei Fragen zu dieser Folge unseres Podcasts melden Sie sich bitte unter. Vergaberecht@ Wolfteis.com