#094 Diálogos Institucionais (com Conrado Hübner)

[Música] Olá, bem-vindo a 11 prêmios. Eu sou David Sobreira e estou passando só pra lembrar que na descrição da episódio você encontra o sumário com a metade de cada assunto além de outras informações importantes. Ah, eu também não poderia deixar de pedir pra vocês conferir o nosso apoio. Com o real com o mês vocês ajudam a manter o projeto funcionando. Obrigado pela ajuda e até depois avinha. [Música] Meus queridos, bom dia, botar de bonoite, estou em companhia conexão USP hoje. E eu tenho um prazer privilégio de conversar com o professor Conrado Rubbermanes. Professor, eu acho que o senhor como outras grandes figuras que passaram por aqui dispensam a apresentações mas, em nome da nossa tradição, por favor, falem um pouquinho do senhor do seu trabalho aqui pro nosso ouvinte. E David, é um prazer estar aqui finalmente a gente conseguiu. Eu sou um ouvinte desse podcast. Parabéns por esse projeto, que é muito importante pra formação da nossa comunidade direito convencional. Bom, eu sou professor direito convencional da Faculdade Direita USP. Tenho escrito e publiquei alguns estudos relacionados à juridição convencional na democracia. Tenho escrito uma coluna divernal em que parte do tempo eu discuto a atuação do STF, seus qualidades, as virtudes e vícios e problemas e patologias. Então, sou um estudioso da juridição convencional em geral, dentro da teoria da democracia, fiz-me adotorado fora do país a respeito. E é isso, um prazer tá aqui. Inclusive, uma curiosidade é que o senhor me corrige se estiver errado, professor. O nome do meu podcast foi cunhado pelo CEO, né? Não foi, David. Não foi. Não foi. Não foi. Onze supremos. Onze supremos é nome teu mesmo. O que eu fiz, mas tão pouco foi cunhado por mim, foi escrever uma coluna. Uma coluna? Não, um artigo de opinião de jornal, eu não tinha uma coluna aí. Chamado, o título era 11 ilhas. E a expressão auxílio é tão pouco a mim. Na verdade, ela já era um pouco ali. O Jorgão, que alguns ministros ali nos bastidores falavam. Eu me lembro do Sepú, ver da pertence, ter falado. Mas era uma expressão, assim, se eu dei alguma contribuição pra essa expressão, foi que a minha, o meu texto jornal acabou, acabou disseminando a expressão. Era uma expressão que circulava ainda. Viralizou antes da palavra existir. Eu acho que o meu texto acabou, acabou sendo muito porque, além de usar a expressão, tinha ali um argumento, tinha ali uma explicação, né? Do desse individualismo do Supremo. Então, foi o encaixe dessa metáfora com uma crítica, ainda que fiqueita de maneira rápida no artigo de jornal, mas a crítica a essa fragmentação do Supremo do Nau Federal em 11 cabeintes, em 11 ministros que têm muita dificuldade de dialogarem, que terem uma decisão mais colegiada assim por diante. Eu queria lembrar, antes de a gente continuar, que esse episódio é um oferecimento da editora contra corrente. A contra corrente vem fazer um trabalho editorial fantástico no mercado de livros do Brasil. Não deixe de conferir os lançamentos pelo Instagram em @aditora contra corrente e underline. Professor, sobre o tema que nós vamos discutir hoje, a teoria dos diálogos institucionais, que foi fruto, o seu aprofundou os estudos sobre ela dentro da sua teste de doutorado. A gente começa a ver a teoria dos diálogos, ela está inserida num contexto de busca por legitimação das decisões entre os poderes, certo? Então, a minha primeira pergunta. Dentro desse contexto, como é que a teoria surge? Em que ambiente, em que ambiente, em que teorias rivais que estavam concorrendo com ela, e como é que ela se apresenta ao mundo grítico? Uma forma de resumir como que teorias do diálogo judicial entram nesse debate secular, mas que se intensifica no pós-seconda-guerra, qual é o lugar dessa instituição do controle de continuidade da democracia? E dada a imensa expansão de cortes constitucionais pelo mundo, no continuo analismo que vai surgindo e vai se expandindo gradualmente por muitas democracias, não possa ser bom da guerra, é uma forma de responder a uma pergunta que pode ter mais ou menos peso de acordo com o país, mas há uma pergunta que coloca um ônus sobre cortes constitucionais e se justificarem, com base em que voces juízes, não-eleitos, nove juízes, onze juízes, 18 juízes, depende da corte, mas com base em que esse pequeno grupo de juízes não-eleitos pode dizer para os legisladores e leitos para esse lugar, por excelência da democracia que seria o Parlamento, com base em que voces podem nos controlar, e a realidade contra majoritária no caso, né? A dificuldade contra majoritar, e aí, claro, a boa resposta para isso dentro do campo da supremacia judicial, e essas boas respostas dizem que, bom, em primeiro lugar, a democracia não é só o que o Parlamento decide, a democracia não é só um procedimento majoritário, não é só um procedimento eleitoral, a democracia também tem substâncias mínimas, e a gente precisa de uma instituição que protege essas substâncias mínimas e tudo mais, e todos esses argumentos são muito importantes, mas todos eles estão meio que orbitando a uma ideia de que, de fato, tribunais têm a última palavra, eles têm a supremacia, a supremacia judicial para interpretar a construção. A teoria do diálogo, a teoria do diálogo é um guarda-chuba que congrega muitos argumentos de autores diversos, argumentos as vezes mais empílicos, argumentos as vezes mais normativos e teóricos, mas a teoria do diálogo basicamente tem um ponto de partida diferente, ela vai falar, a corte não tem a última palavra, a corte tem no máximo, esse foi um argumento da minha téssia, a corte tem no máximo, quando muito a última palavra provisória, que parece uma contradição interna, se ela é última não pode ser provisória, mas é uma forma de expressar essa divisão de tarefas entre parlamentos e cortes, de modo que mesmo após uma decisão de controle de continuidade por uma corte, o jogo político continua, a história continua, a interação entre os poderes continua. Então, nada impede que uma decisão em controle de continuidade hoje, que estabeleça uma certa interpretação para um direito fundamental, não continue a ser disputada no processo político, e que novas rodadas procedimentais e deliberativas aconteçam, de modo que o parlamento possa voltar ao assunto, possa de novo desafiar uma corte, a corte possa de novo revisitar a sua jurisprudência, esse jogo não tem, esse jogo é circular, e ele não tem um ponto final, ele só tem um ponto final quando essa relação se estabiliza, mas temas que a comunidade política tensiona, temas em que muita mobilização política, é artificial, dizer, do ponto de vista empírico, que uma corte tem a última palavra. Então, basicamente, o que terias do diálogo vão dizer, é mais importante do que perceber e ficar aqui brigando com base em teorias que não são invalidadas pela terria do diálogo, mas elas são relativizadas pela terria do diálogo, é mais valioso, e em vez de ficar discutindo quem tem a última palavra, se é o parlamento, se deve ser a corte, ou se é o povo em outras formas de manifestação do povo, e mais importante perceber que essas instituições estão interagindo, interagindo não de qualquer maneira, não só num braço de ferro, da separação de poderes, interagindo de maneira argumentativa, e daí que suja metáfora do diálogo, seria possível enxergar com certos limites, mas seria possível enxergar nesse intercâmbio argumentativo, uma espécie de diálogo. Então, em vez de ficar discutendo quem tem a última palavra, é importante também olhar para a qualidade dessa interação, para a qualidade da argumentativa dessa interação, porque a última palavra é uma questão artificial. Claro que isso não elimina a importância de se justificar, ok, tudo bem, as instituições interagem, tudo bem, não tem última palavra, e ao longo do processo político, essas instituições vão trocando argumentos, mas não é pouco relevante que uma cor de ter essa última palavra provisória. Mesmo essa última palavra provisória, é um desejo. em institucional, que põe certos obstáculos para as maiores, sim, isso é verdade. É preciso de uma justificativa para isso também, inclusive para essa última palavra provisória. Mas é justificativa, em vez de fazer aquelas promessas meciânicas, que as teorias da Suprema Céjudicia Alfaz, que é a corte à última trincheira, que é a guardeã dos direitos fundamentais, etc., põe esse peso nas costas, esse peso de uma quase promessa de infalibilidade da corte, a justificativa passa a ser um pouco mais consciente do processo político, um pouco mais e o efeito disso, é dar uma boa justificativa, inclusive, para atuações mais intrusivas da corte, porque uma coisa é uma corte intrusiva dentro de uma percepção de que ela tenha a última palavra, outra coisa é uma corte inclusive dentro de uma percepção de que a corte não tem uma última palavra, de que haverá uma resposta eventualmente para essa decisão da corte e que esse jogo continua. Então, teorias do diálogo acabam sendo, eles não jogam fora os argumentos pela Suprema Céjudicia Alfaz. Aqueles mesmos argumentos que valem para defender a Suprema Céjudicia Alfaz tem muita utilidade para entender o porquê que a corte deve ter última palavra provisória, ela só problematiza relativiza a ideia de que existe uma última palavra, essa é uma forma equivocada de se postular a pergunta sobre legitimidade de cortes constitucionantes, era uma pergunta muito dramática, quem tem a última palavra, essa pergunta acaba produzindo respostas e perbólicas que prometem demais, teorias do diálogo diminui o abaixo tom dessa pergunta e faz um conjunto de perguntas, entre elas, é quem deve ser a instituição com a última palavra provisória, mas faz perguntas outras importantes também, como deve ser a interação dessas instituições, como desenhar essas instituições de modo que essa interação seja produtiva, de modo que essa interação possa promover uma genuína de liberação entre legislativo. É um resposta muito mais sofisticada do que uma proposta de mera última palavra, pelo menos pelo que ela. É muito mais sofisticada, é uma proposta que diálogoa como uma literatura empírica, é uma proposta que tem que entender a realidade da interação entre os poderes, em vez de fantasiar um mundo muito estático, de um parlamento em que maiorias estão decidindo e uma corte declara incontionalidade, e isso foi a salvação da democracia, porque a corte é uma guardia, é tudo muito fantasioso nas metafras e nos argumentos de novo, os argumentos importantes ali, mas eles acabam tentando responder uma pergunta que é mal colocada. O anterior do diálogo coloca a pergunta e complementa com outras perguntas, isso faz com que a compreensão da separação de poderes fique mais sofisticada. Dentro, feita essa apresentação da teoria, professor, a gente tinha algumas concorrentes que precediram ela e que faziam diversas propostas. A gente tem a proposta do Larry Crame, que fala do Constitucionalismo Popular, que é o povo por excelência, que deve fazer a interpretação, a gente tem a supermacia judicial, que se eu já comento aqui, a gente tem, aqui o seu me pega, eu acho que existe um diá, um debate entre Kelsey e Schmidt, que entra nessa questão de falar sobre a última palavra, mas fique à vontade, a gente tem a soberania do parlamento, que é o modelo por excelência do modelo inglês e nós temos um modelo de diferença judicial que presta uma maior atenção ao executivo. A gente pode conversar um pouco sobre elas para a gente dar um contexto maior para os nossos ouvintes que estão entendendo, estão querendo se inserir no tema. Claro, claro, de fato, isso não é apenas um debate teórico, isso é importante de esse ponto de parte disso, não é só especulação acadêmica, isso é uma forma de definir as fronteiras em que uma cor te pode atuar e qual teoria e qual filosofia justifica que ela atui dentro dessa fronteira, portanto se posicionar nesses debates, se posicionar sobre argumentos que basicamente justificam incentivo, que corte sejam mais ou menos expansivas, que corte as cortes adotem doutrinas mais ou menos restritivas em relação a como interpreta ou deferentes em relação a como interpreta ao seu lugar na separação de poder, então acho que essa é uma premissa metodológica sobre a importância e a magnitude desse debate. A gente falou aqui, a gente contra após esses dois modelos básicos, que de um lado, é o que eu chamo a minha testa de teorias da última palavra em oposição às teorias do diálogo. Teorias da última palavra não apenas justificam a última palavra da corte, como você bendiste da vida, existe a teoria que defende a última palavra do Parlamento. Ou do povo, a versão dela, mas defende a última palavra de uma instância majoritária, seja da instituição representativa do povo, que é o Parlamento, seja por formas mais diretas do povo se manifestar. E o debate acabava só pra voltar à primeira resposta, o debate acabava ficando amarrado dentro dessa camisa de força, como se a gente só pudesse perguntar e responder quem deve ter a última palavra e fica um jogo binário em que as respostas são apenas duas possíveis a última palavra, ou da corte, ou da instância do Parlamento, da instância majoritária, do povo e todo mundo, teria do diálogo escapa dessa camisa de força, e mostra do que a pergunta em si mesma das teorias da última palavra é uma pergunta equivocada. Então, tentando sistematizar aqui, de fato, entre as teorias alternativas, você tem teorias da Supremacia Judicial, tem muitos autores que defenden, autores em contextos diferentes, a literatura norte-americana, como costuma ser em direito functional, também influenciada pela atuação política da Suprema Corte-americana, ela é muito rica e ela é muito volumosa ao longo do século 20, é impossível estudar direito functional sem se familiarizar com grandes debates naquele contexto específico, porque não necessariamente oferece as melhores teorias, as melhores respostas, mas ela é muito instante de qualquer jeito, algumas respostas são absolutamente provincianas e inadequadas, mas é um lugar importante onde esse debate é necessidade. O fato aqui, ao longo do século 20, teorias da última palavra que defenda a Supremacia Parlamentar, cairam absolutamente indizuzos, e praticamente ela permaneceu relevante em juiris deções do como ao longo, particularmente, no reenunido, mas mesmo no reenunido, onde você tem essa tradição de um condicionalismo local, que é a tradição da soberania do Parlamento, de onde se distraem muitos debates interessantes naquele contexto do condicionalismo britânico, mesmo essa tradição da soberania do Parlamento nos últimos 20 anos sofreu grandes transformações, uma primeira, um primeiro grande passo de restrição em relativização da soberania do Parlamento britânico foi a inserção do reenunido, no regime de proteção direitos humanos da Europa, no tratado de direitos humanos da Europa, passaram-se submetê a partir ao pé de direitos humanos, então é uma instância de governança do direitos humanos super nacional, um segundo movimento importante foi o Human Rights Act, que é uma espécie de declaração de direitos que criou um mecanismo de revisão judicial, de ato do Parlamento, numa revisão judicial considerada forte, porque essa revisão judicial não consegue declarar a inconsucionalidade ou univalidade de normas do Parlamento, mas ela faz uma coisa mais sutil, que é chamada de revisão judicial fraca, mas que tem efeitos e é importante ser percebida, que é a declaração de incompatibilidade, quando a Suprema Corte britânico declara a incompatibilidade de uma lei com o Human Rights Act, essa lei não está em invalidade e não está retirada do ordenamento jurídico, mas ela carrega essa pecha e cria uma grande pressão política por ser revogada pelo próprio Parlamento, claro, é uma forma de se deferir e desrespeitar os membranes do Parlamento, mas de toda forma, é uma forma também de ir para o Corte ter o seu papel no controle, um pôr algum limite, criar algum constrangimento, então essas são duas teorias da última palavra, e quando você remete a autores como Tusson, The Cramer e Waldron, que costumam ser colocados na um guarda-chuva, que a gente pode chamar o de convencionalismo popular ou de convencionalismo político em oposição no canalismo jurídico. que seria o Conchanares do que defende a última palavra da Corte. Todos eles, assim, a gente não precisa entrar em detalhes, é fascinante, mas todos eles têm um comum a resistência, ao protagonismo, por assim dizer, ou ao monopólio de cortes concionais para interpretar a construção. O Aldron vai olhar para o processo legislativo, regra da maioria e parlamento, e o quanto que o Parlamento encarna um direito fundamental muito importante, que é o direito a participação em representação. Larry Kramer vai por outra direção e vai falar de participação do povo, em outros procedimentos. Nenhum desses autores é muito preciso e detalhado, em termos de quais são os desenhos institucionais, mais adequados para essa entidade abstrata chamada povo? Se manifestar e se expressar. Isso é até uma lacuna importante dessas teorias, uma simplificação grande sobre patologias do processo legislativo, sobre patologias e processos majoritários. Existe uma grande mistificação também, sobre o quanto que desenhos institucionais concretos do processo eleitoral e do processo legislativo pode tornar muito pouco crivel. Esse celo, esse pedigree de legitimidade que supostamente vem do Parlamento independentemente de como esse Parlamento é desenhado. Então, acho que esse é uma grande lacuna, essa teria se encontra num grande vácuo, porque se faz uma espécie de presunção geral, muito pouco argumentada, de que o pedigree democrático do Parlamento é um pedigree democrático mais valioso, mais qualificado. Só que é curioso, que isso está no campo das presunções, porque é uma análise das variáveis que tornam esse Parlamento mais ou menos legítimo, dependendo do sistema eleitoral que implementa e dependendo da qualidade do processo legislativo, isso está meio que subterrizado e acho que é muito possível dizer que o argumento da supermacia do Parlamento pode ser muito fraco se o Parlamento tem um processo legislativo péssima e pouco democrático. Ao mesmo tempo que esse argumento fica cada vez mais forte, quanto mais esse Parlamento foi estruturado e desenhado para implementar um processo legislativo profundamente democrático, no sentido da deliberação, do respeito a direitos de minorias, de uma certa dilação temporal para a amada de acessimento das propostas legislativas, etc. Existem processos legislativos muito autoritários e dizer que ali tem uma grande presunção em um grande pedigree de legitimidade democrático, porque simplesmente é que eles membres foram eleitos pelo pouco, é muito simplista isso. Tem muito simples, umas vezes, em algumas dessas presunções. E você citou uma última, David, que eu prestei atenção, que é a diferença judicial para atos do executivo, que no fundo isso o remete tinha uma ideia de atos políticos. O político, o político-ex dotwing, as dotinas dos atos políticos, é uma coisa que vem do condicionismo americano, que no jeito público brasileiro, ela equivalentes a essa doutrina do questão espolítico ou question, de questão espolítico, pois a gente traduziu um pouco por meio do conceito de discriccionariedade, atos exclusivos do executivo e tudo mais. Essa discussão, ela traz a relação corte com o executivo, ela não traz uma discussão tão forte sobre legitimidade da corte, legitimidade democrática da corte, que é o contrário de um parlamento, que tem esse pedigree democrático, eleitoral, majoritar para tudo mais, o executivo tem um pedigree democrático muito mais frágil, o executivo é um poder unipessoal, o chefe de executivo é uma única pessoa, tudo bem que isso vai variar conforme o regime seja presidencialista, parlamentarista, mais para a gente discutir a legitimidade das decisões de executivo. O que eu quero dizer é que quando a gente olha para a relação corte verso do executivo, em vez de corte verso do executivo, o tema da legitimidade democrática é menos relevante, porque a credencial democrática em termos eleitorais do executivo não é lá grande coisa, o executivo também é composto de uma burocracia, não eleita, de decisões tecnocráticas, que se justificam de outros modos que não o voto. Então ali a discussão sobre diferença é mais sobre uma diferença judicial dizendo do executivo é muito mais relacionada, há uma diferença a expertise técnica onde o juiz não deve entrar, do que uma suposição de que o juiz não tem legitimidade democrática comparativamente ao executivo, ao burocrato, ao tecnocrato, assim por diante. Então são teorias que se complementam, mas essa da diferença judicial, em particular é o executivo, não é uma teoria que disputa com a teoria, com as teorias que a gente estava falando até aqui, é uma teoria que, de suspeito, particularmente a relação corte com executivo. Agora a ideia de diferença judicial também se aplica a diferença ao legislativo, a doutrina da diferença, não só o executivo com a diferença às decisões vegetativas. E aí sim, quando a gente fala de diferença da corte para o legislativo, aí sim entra um debate sobre bom nessas discussões morais complexas que geram grande de desacordo moral numa sociedade pluralista. A corte pode muito bem dizer, existem teorias que dizem isso, a corte pode muito bem querer deferir a escolha feita por representante do povo em vez de juízes, não é letra de fazer. Então acho que eu fiz um caminho aqui meio torto oujo, mas acho que esse é um quadro de muitos autores e cada autor vai ter lá sua riqueza, mas é uma classificação que simplifica as posições em geral, que defende maior ou menor protagonista da corte, que defende maior ou menor protagonista do parlamento, do executivo, e que às vezes até entram em discussões sobre o desenho institucional, essa malitratura também é muito rico. Professor, seguindo, eu lembro de um artigo do professor Clemerson sobre o tema, e ele traz duas críticas que são, não dele, a ponta que existem duas críticas são feitas da teoria dos diálogos, ele apresenta duas respostas, e depois ele dá um arremate sobre a ênfase que é a teoria da. diz que a primeira crítica que é feita que existe um perigo de um sequestro, um sequestro da pauta legislativa da pauta política, pelas cores, e que as pessoas podem usar teoria dos diálogos para defender posições que são conflitantes, e ele vai apresentar a resposta, ele diz, ele primeiro, a resposta que se apresenta o primeiro ponto aqui, o legislativo não é dono da política, e eu acho isso é uma resposta muito importante. E o segundo é que ele diz, o mal uso de uma teoria não está dizendo que a teoria é ruim em si, se as pessoas estão usando a teoria para fazer x ou y, você tem que ver se a teoria foi seguida de maneira que ela foi pensada. E no arremate que ele dá sobre esse raciocínio, ele vai dizer, a ênfase da teoria dos diálogos, ela está menos na capacidade interpretativa dos poderes, e mais no papel constitucional que existe a fiscalização, e ele vai dizer que ele não diz com essas palavras, essa foi a minha conclusão, é basicamente permitir que, permitir e reconhecer que o sentido da constituição, ele não é construído por um só órgão, por um só poder, ele é construído por todos os poderes de maneira diológica, e sobretudo também pelo povo. Então, eu queria ser os dois centavos sobre essas considerações, professor. Olha, eu subscreve essas considerações, elas estão completamente em sintonia, com a forma da qual eu argumentei sobre a teoria do diálogo. De fato, a interpretação constitucional, que nós devemos tentar construir e estabilizar, não é interpretação constitucional de um órgão só isolado, como se fosse somente da corte, de caso ela tenha última palavra, se fosse somente de um órgão particular, ou outro do executivo, se fosse somente a interpretação que o legislador faz da constituição. É um processo de interação. Então, quem pensa a separação de poderes interno de quem deve ter a última palavra sobre a constituição, pensa de maneira muito simplista. E nesse sentido, o que importa é uma interpretação que vai se normalizando, se estabilizando, na interação, não num braço de ferro com perdedores e ganhadores. E claro que a sociedade também participa. Participa na esfera pública, participa na carteira. a construção de argumentos, participa na forma que ela está presente no processo legislativo, está presente nos processos constitucionais do STF. Participa nesse sentido de enriquecer a esfera pública, de modo mais informal, claro, ao escrever artigos acadêmicos ou artigos na esfera pública, você está participando do processo, mas ao participar mais formalmente, por meio de amigos cura, ou sendo parte, ou escrevendo um parecer que é juntado no caso, ou participando de audiências públicas no Congresso, tudo isso é sociedade participando do processo e acho absolutamente correta essa informação, essa posição, essa percepção da separação de poderes. E o claramente está muito certo em dizer que existe uma certa falácia que faz uma crítica a algumas teorias em função de como elas são distorstidas e manipuladas, às vezes retóricamente pelas cortes, isso não é um problema da teoria, problema das cortes, isso não faz das teorias ruins, isso faz, isso permite que a gente permanece de maneira a tentar percebendo como que eventualmente cortes distorcem, um exemplo que eu acho útil, porque ele é simbólico e ele é influente, é uma teoria, ou mais que a teoria, o método da proporcionalidade, direitos fundamentais, e eu vejo muitas críticas à profissão, deve arrancar os cabelo vendo as coisas que acontecem, acho que Virgirio é a principal referência a escrever muito sobre essa falácia, uma coisa que você vê, juízes, que se quer leram qualquer coisa sobre proporcionalidade, pegar uma formulinha ali, pegar uma formulinha de forma retórica e a utilizam na sua linguagem, mas tomam decisões com qualidade argumentativa, é muito baixa, e que distorce o próprio método que mais, isso não é um problema da proporcionalidade, da sofisticação dessa teoria, um problema falta de preparo na aplicação, então eu estou falando de um juízes, estou falando de um juízes porque eu estou falando de como um super entre o nosso federal, um corpo porou a retórica da proporcionalidade na sua, muitas das suas decisões profissões na mentira, eu lembro de uma gravação que eu tive, que eu não estou lembrado de quem nesse momento, mas eu lembro que se to, que dois dois ministros da Suprema Corte, no mesmo julgamento, citaram o mesmo autô para extrair conclusões diferentes, acho que isso por si só não é um problema sabia, você pode citar o Alex e falar, eu sigo adotendo o Alex e vou aqui, e o Alex não é exatamente o criador da, do método da proporcionalidade, ele é um sistematizador e um grande teórico, mas isso se desenvolveu na Corte Continual alemã, e o Alex é um grande leitor interprete de sistematizador disso que a Corte Continual lembrava fazendo, mas não é impossível você tê ler um autor e você, como o juízo, chegar a conclusão "Ah", e o outro juízo chegar a conclusão menos "Ah", a partir do mesmo autor, porque existem juízos argumentativos e jurídicos que você faz ao longo da aplicação do método, e nesse caminho você faz escolhas, e você pode estar aplicando bem o método, mas o método não se determina o resultado, seja um método não se determina o resultado, um autor não determina o resultado, qualquer método termineu-se que não predetermina um resultado, que em determina o resultado é o interprete que aplica e busca uma solução, então não é contraditório que dois juízes aplicando a mesma, o mesmo método de interpretação chega a conclusões diferentes, e o problema é quando ambos não entenderam nada da teoria, e usa essa teoria retóricamente, mas só para ressaltar, é possível que ali para pegar o exemplo desse método, que é apenas um caminho argumentativo com certos onos divididos ao longo desse caminho, naqueles três testes do método da proporcionalidade, na adequação, na necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para pegar esse terceiro estágio, supondo que os dois primeiros a gente tenha passado, mas para pegar o terceiro estágio, ali, esse terceiro estágio envolve um juízo moral que cujo resultado não é determinado pelo método, mas um resultado depende do juízo, depende de teorias substantivas desses direitos fundamentais em jogo, que esse aplicador, esse juízo, coloca na balança, então se o julgamento acaba sustitando um sorpezamento entre liberdade de expressão e intimidade, é absolutamente plausível que juízes que busquem ser rigorosos na aplicação da proporcionalidade cheguem resultados diversos, porque o método da proporcionalidade não é alto suficiente e não predetermina resultados, eu vou precisar me posicionar sobre o peso que tem liberdade de expressão, o valor que tem a liberdade de expressão versus a intimidade, eu vou precisar de outras teorias, nesse caso mais substantivas, sobre liberdade de expressão e intimidade, para fazer esse sorpezamento, a balancinha é proporcionada pelo método da proporcionalidade, ela é uma balancinha, ela é um esqueleto, oco, ele não é pobre por ser oco, ele demanda as justificações, mas essas justificações não vendam método da proporcionalidade, elas vendem outras teorias substantivas sobre esses direitos em jogo, então eu estou esticando essa história, porque esse é um ponto muito importante, porque às vezes a gente faz críticas inadecuadas, o ponto de dois juízes que tenham usado os mesmos autores chegaram da concluída diferente, não é exótico, o exótico é você usar retóricamente e mal ler e usar de maneira pouco rigorosa essas teorias, e outra coisa, já que a gente tá falando de proporcional idade, a proporcionalidade de novo, só para ressaltar, ela não é um método autocuficiente que preta termino o resultado, ela é uma forma de argumentar, forma de lidar com onos argumentativos de destruturar um caminho, mas esse caminho precisa ser preenchido por outras teorias mais substantivas, é preciso ler autores sobre liberdade de expressão, para você sorpezar liberdade de expressão contra o direito, é isso que eu quero dizer de modo mais tentando ser mais lidável. Espera só um momento que a gente volta já, pessoal, hoje saber agora é parceiro do Onos Supremo, para quem não conhece, o Onos é um das maiores plataformas de preparação para os grandes concursos do país, são mais de mil aprovações em concursos de defensoria pública, além de centenas de aprovações em provas de ministério público, mais de estratura e procuradorias, para conhecer mais é só acessar a rouba-ousa e saber no Instagram. Um outro ponto que a gente vai afunir o ano, nossa conversa, a gente vai caminhando por um área que ainda vai ficar ainda mais à vontade, que é conversar sobre o desenho do STF. O professor climate só ainda no mesmo artílio, ele comenta que a teoria dos diálogos ela é normativa, e dentro desse comentário sobre a teoria normativa, ele traz algumas críticas que o professor Virgílio faz ao desenho do STF, justamente com o objetivo de aperfeiçoar e dar o STF um papel mais dialogico de maneira interna, e ele vai apontar que o professor Virgílio diz primeiro que a gente precisa de um modelo que os votos circula em mais, não seja um votos para definidos, né, a gente tem aqui um modelo pesariático em cada juiz chega com o seu voto pronto, e a segunda crítica que ele faz é que a falta de uma unidade decisória, e essa daqui eu acho que talvez seja um dos piores, se eu conversar com o professor Marinoni, ele inclusive traz a teoria que também ficou famosa acreditar nas mãos do STF, que é o minimalismo judicial, né, que a gente tem uns pessoas fazendo uns votos autónomos, e eles acabam passando por assuntos que são laterais a questão, e você acaba decidindo sobre coisas que não deveriam ser decididas, e você retira do papel do parlamento, do executivo e até do povo, o espaço que eles tinham para deliberar sobre a Cloney, eu lhe pergunto, sobre essas considerações e outras considerações que o senhor tenha para tornar o papel desses órgãos do STF mais dialogico. É importante falar sobre isso, David, porque até aqui a gente vem falando de teorias e dão respostas para uma questão que talvez seja menos urgente do que outras, especialmente por condições brasileiras, elas são intelectualmente fascinantes, mas ao mesmo tempo elas não têm muito a dizer sobre o diagnóstico das falhas mais graves do STF, né, claro que a gente está vivendo um momento da nossa democracia em que tudo está em jogo, né, o é diferente de debater essas questões hoje, em abril de 2022, do que debater essas questões em 10 anos atrás, em 2012, porque, em 2012, a gente imaginava que essas instituiões estavam mais ou menos com insolidadas. bater um pouco se o STF deve fazer controle de continuidade, isso parece uma pessoa fora de lugar. Muito mais importante do que de bater se a do STF deve ter esse poder, era de bater como que o STF deve praticar esse poder. E aí é um mundo de coisas importantes para sutilizar, e acho que a pesquisa empira, que a literatura sobre STF desses últimos 10 anos fez muitos diagnósticos importantes sobre os problemas por trás, o individualismo, da fragmentação, das onzeílias, das formas de obstrução individual, das formas pelas quais o STF manipula, de maneira não só discricionária, mas arbitrar e desleal a democracia, manipula a sua pauta de julgamento, isso é desleal a democracia, você possa estergar um caso a contagotas por anos com ministros pedindo vistas, por exemplo, que desem institucional pode sanar esses problemas, como que o STF pode estar submetido a uma prestação de contas mais adequada, então as nossas perguntas teóricas e empíricas, de fato as nossas perguntas teóricas e empíricas mais urgentes, não são mais as perguntas das teorias da última palavra, das teorias do diálogo, isso é muito importante, ela não deixa de ser importante porque, em certas situações essas teorias precisam ser mobilizadas para justificar o que o STF está decidindo e tudo mais, mas por assim dizer, o nosso buraco é muito mais embaixo, nós temos problemas muito particulares, teorias e estrangeiras podem até nos ajudar a iluminar problemas mais para esses problemas muito particulares do STF, a gente precisa saber refetir sem necessariamente ter subsídio nessas teorias estrangeiras, o problema do individualismo do STF é muito grave e torna aquela pergunta antiga sobre a legitimidade de uma corte, muito séria e numa teoria do diálogo que consiga justificar essa prática particular do STF, uma coisa é usada essas teorias para se justificar o lugar de uma corte congelada de uma crescida, mas essas teorias, nenhuma dessas teorias dá uma boa resposta para essa patologia do individualismo do STF, para essa patologia nós não temos nenhuma teoria possível e, e se nós não temos nenhuma teoria possível, é muito fácil dizer que existe um déficit, muito sério na forma individualista do STF decidido, isso eu estou me referindo claro quando digo o forma individualista tem as formas de obstrução que as formas de não decidir ou de postergar indefinidamente uma decisão ou de tomar decisões monocráticas que às vezes consumam efeitos irreversíveis, e aí a gente não tá falando de 11 juízes no eleito, nem tá falando de um, um sozinho burlando ou sonegando o plenário, às vezes rever um ato de câmeras dos deputados e senado juntos, rever o deputado de 600 membros do Parlamenho. As do Renacaleiros, por exemplo, é um exemplo, mas aí é um caso de, é um caso criminal, um caso de intervenção, não dentro da juízes deção constitucional, mas a gente pode também ter exentos dentro da juízes deção constitucional, que é o momento mais grave que ali é você estar julgando a continuidade de uma lei, não a continuidade, não exatamente o crime de um membro do Parlamenho, isso é até mais simples de lidar. Agora, no caso da juízes deção constitucional, você tem um ministro que monocraticamente sem permitir que o plenário se manifesto, interrompa um processo legislativo com base no argumento abstrato sobre democracia e participação, como já fizeram Luís Fux, como já fizeram filmar mendes e assim por diante, essa sim é uma patologia para qual não é que não há resposta, não há resposta possível, é absolutamente gente democrático isso, e é preciso dizer isso, e a gente acaba se fascinando intelectualmente com essas grandes teorias, mas essas teorias só jogam uma fumaça nos debates mais urgentes do Brasil. Então, acho que essa autocrítica a gente tem que fazer, tem um debate particular que é muito brasileiro, e ele é muito mais importante para entender e criticar o STF do que esses grandes debates que não deixam de ser relevantes, mas que não fazem cósticas nos debates mais urgentes, nós. Professor, ainda na seara do STF, a gente tem algumas aplicações da teoria dos diálogos, eu lembro de uma, que foi o diálogo, acho que inclusive citou pela palavra diálogos constitucionais, eu acho que foi o Fux, que foi o relato da decisão, para eu não passar, não fazer uma citação errado, deixou pegar um número da ADI Professor, ADI5105, sobre a relatoria do ministro Fux, e eu lembro também de outro caso, que não sei se ela foi citada, acredito, não tenha sido citada, mas eu acho que ela representa bem a ideia da última palavra provisória, que foi o caso das vaquejadas, a PEC que acabou resultando das PEC das vaquejadas. Sobre esse tema dentro da teoria dos diálogos institucionais, eu poderia dar aqui os dois centavos. PEC da vaquejada, que foi aquela, que se converteu em emenda constitucional, para autorizar essa prática cultural, que causa sofrimento animais, só para esclarecer, ela foi uma espécie de resposta do legislativo, nesse caso, no exercício do poder constituinte, derivado de emenda a construção, uma resposta ao STF que havia declarado a inconstitucionalidade dessa prática, porque violava dignidade dos animais, etc., uma decisão que echoa aquelas decisões de anos antes da briga de galo no STF, onde se se contrapõe valores da manifestação cultural de um lado e a proteção dos animais de outro. Eu diria que não sei se eu diria que foi um bom exemplo da aplicação da teoria dos diálogos. Primeiro que os poderes não estão necessariamente aplicando a teoria, segundo que não existe uma única forma de ver a teoria dos diálogos, da teoria dos diálogos, basicamente tenta, como eu disse, que tem logo antes, tenta enxergar a interação entre os poderes, em vez de ficar preso naquela percepção de quem tem a última palavra. Então, o que a teoria dos diálogos faz de antes desse episódio é proporcionar uma lente pela qual se pode refletir sobre a legitimidade da resposta do legislativo, sobre a continuidade desse debate, e sobre o quanto que o STF, diante de uma resposta, pode ou não, tem legitimidade ou não e tem bons argumentos ou não, para eventualmente ser provocado novamente e assim pronunciar sobre isso, porque afinal, uma emenda constitucional também da sujeita, a controle de constitucionalidade pelo STF, por mais que ser um controle de constitucionalidade, que carrega o ano mais pesado para uma corte, porque é o momento que imaginando a separação de poderes como uma sequência de rodadas deliberativas, controlar a constitucionalidade da emenda constitucional é o momento máximo assim. Então, ainda que se possa dizer que mesmo depois de eventualmente isso não aconteceu, mas mesmo que depois eventualmente o STF declara em constitucionalidade da emenda, ainda assim se poderia dizer que bom, tudo bem, mas a história não acabou se não é uma última palavra definitiva, porque nunca existe uma última palavra definitiva. Poderia voltar o legislador em algum momento e desafiar o STF de novo com boas razões mais bem formuladas ou basicamente enfrentando o STF. Claro, mas acho que ter o diálogo faz isso, nos ajuda a perceber que apenas pensar na última palavra definitiva é um empobrecimento, é uma simplificação da dinâmica, da separação de poderes, especialmente essa que interessa tanto ao constitucionalista, em geral, que é a relação de uma corte constitucional, controlando a constitucionalidade de leis, portanto a relação entre corte e parlamento. Então, acho que a vaquejada, a vaquejada, o caso da vez que já é um ótimo exemplo para mostrar a interação de um parlamento respondendo e reagindo a uma decisão de uma corte. Professor, bloco de considerações finais e quando eu digo considerações finais, por favor, se você é a vontade para falar o quanto se eu quiser. Como considerações finais, eu acho que eu diria que tanto a chamada a teoria dos diálogos, A gente não deve achar que esse é um termo de arte, que define um certo campo de estudos. Ela é uma espécie de expressão que se convencionou, chamar teorias muito diferentes entre si. Então, acho que o primeiro alerta a se fazer, não é um campo bem delimitado, chamado teoria dos diálogos. É um nome apenas para aproximar certas percepções que amplificam e problematizam aquela pergunta tradicional sobre a última palavra. Mas o que é importante, que estava falando, que tanto teoria dos diálogos quanto estudos sobre a deliberação praticada por cortes concionais e a deliberação praticada ou não, mais ou menos bem praticada pelo STF, são campos que apostam, o que tentam iluminar essa virtude particular, que uma corte tem condições exercer, que é argumentação. Seja argumentação dos ministros entre si, seja argumentação na interação entre os poderes. E são duas dimensões, uma dentro da corte, uma interinstitucional, e a outra interinstitucional, da corte versus parlamento, da corte versus executivo. Então, é um campo que ilumina muito potenciais a perfeiçoamentos e potenciais críticas que nós podemos fazer, a corte que nós temos. É o Supremo Tribunal Federal. Então, não é a teoria que esgota, de maneira nenhuma, as demandas e interpelações que nós podemos fazer a corte do ponto de vista público e acadêmico, mas também acaba também nos permitindo imaginar a perfeiçoamentos institucionais e imaginar um Supremo Tribunal Federal que compra melhor certos papéis. Prof. Block Final de referências bibliográficas e indicações de leitura para os nossos ouvintes que quiserem aprofundar no tema. E aqui, eu lembro para todos os convidados que o Jabá é autorizado. Eu começo aqui citando o artigo que eu usei de base. Para essa conversa, que é o artigo do professor Clemens Somelin Cleve, que é o diálogo, institucionais, estrutura e legitimidade. E eu peço aqui que o sonão deste fora das indicações por favor, seus dois livros. Bom, indicações de leitura, eu vou cometer aqui um gesto que vai parecer pouco estranho, que é indicar dois livros que eu publiquei, que mostram exatamente essas duas dimensões particulares, a deliberação interinstitucional e o diálogo entre os poderes. E a razão que eu estou indicando aos meus dois livros aqui, esses dois livros tentam fazer um grande mapa bibliográfico, que não valeria a pena e não teria condições de fazer aqui. Então, o primeiro deles se chama Direitos Fundamentais, separação de poderes e deliberação, que é o livro sobre ter dos diálogos, e o outro publicado em inglês, se chama Delibrative Democracy and Constitutional Courts. Esse livro foi publicado em inglês pela Oxford University Press e foi traduzido por o Espanhol, pede editora Marcel Pons. O primeiro livro que eu me referi, ele está publicado pela Saráiva e também no banco de teses de doutorado da USP, para quem não conseguia achar esse livro da Saráiva, que teve uma edição, já faz vários anos, e talvez seja mais difícil de achar hoje, mas está espalhado por algumas bibliotecas com certeza. Então, é isso, espero que tenha sido uma conversa útil, muito obrigado, e fico a disposição, um abraço. Professor, agradeço a sua participação, espero que a gente tenha oportunidade de conversar de novo no futuro, deixe aqui meu muito obrigado, e até a próxima.