O episódio apresenta uma análise profunda sobre o ativismo judicial, distinguindo-o da judicialização por meio de critérios objetivos e fundamentais propostos pelo professor Len Streck. A diferença entre os dois conceitos é essencial: o ativismo implica substituição do legislador pelo judiciário, com base em escolhas discricionárias e pragmáticas, enquanto a judicialização é contingente e desejável, como em decisões que garantem direitos fundamentais. Para validar essa distinção, o professor desenvolveu três perguntas fundamentais: se o direito é fundamental ou subjetivamente exigível, se a decisão é universalizável e se envolve transferência indevida de recursos. Exemplos como o caso do Romeus Culin são usados para mostrar que decisões que atendem a esses critérios são de judicialização, não de ativismo. O episódio destaca também o problema brasileiro de falta de teoria da decisão e de epistemologia jurídica, onde conceitos como "princípio" e "valor" são confundidos, levando a decisões equivocadas. Além disso, é criticada a ausência de limites nos poderes judiciais, como o "livre-confincimento", e é defendida a necessidade de coerência e integridade nas decisões judiciais. A discussão sugere que, para um sistema democrático, é essencial ter critérios testáveis que permitam avaliar se uma decisão é de ativismo ou judicialização, evitando a subversão da democracia e garantindo previsibilidade e estabilidade no direito. O episódio encerra com uma proposta de investigação científica sobre decisões concretas, como a concessão de datas especiais para gestantes em concursos públicos, para testar os critérios propostos.
[música]
Bom dia meus queridos!
Mais um episódio do ano que sopremos no A com com vesses que engrandessem.
Eu sou David Sobreira e queria aproveitar pra lembrar que o Onze também tá no Twitter e no Instagram.
Pra vocês que querem entrar em contato com a gente.
Ah e antes que eu esqueça, o Onze agora tem um padrinho.
Pra quem quiser contribuir com esse projeto e participar dos bastidores dos nossos episódios lá no grupo no Telegram.
[música]
Minha companhia de hoje dispensa qualquer tipo de apresentação.
Hoje eu estou na companhia do professor Len Streck, acho que um dos maiores juristas do país.
Mas pelo bem da tradição eu peço, professor deu um oi pra os nossos ouvintes, falhe dos seus interesses aqui.
Boa tarde, boa noite, bom dia, enfim, um olar, um efeito herga homem, como se diz no direito.
Essa temática, as temáticas ligadas ao direito com o Sinal, a questão da institucionalidade, a democracia.
São questões que devem ser caras a todos os democratas brasileiros, aos professores, a um diversílico do professor e do doutrinador de falar sobre as grandes temáticas.
Principalmente, em momentos de tensões, em momentos de crise, como nós vivemos em 2019, 2020, em 2021, já entramos com muitas tensões.
Então hoje nós vamos conversar como vocês têm visto no título do episódio sobre ativínios judicial, um tópico professor Lenio tem batido pelo menos nos últimos 30 anos, creio eu,
principalmente em suas colonas constantes no conju, e eu acho que enquanto existirem juízes, nós vamos precisar discutir sobre isso.
Na imensidão de tópicos que existem no ativismo, eu acho que quando eu gosto de fazer aqui primeiras coisas primeiro, professor, quando é que o ativismo veio a ser algo na nossa sociedade,
não na nossa sociedade, mas na história do direito, porque fica difícil de nos delimitarmos que isso veio com o Novermeneutico, porque eu acho que podremos classificar algumas decisões da Suprema Corte Americana, que é um tópico que eu tenho estudado mais.
Como ativistas, como Brown vs. Bodolf Education, e até algumas anteriores a elas, mas eu lhe pergunto para começarmos a nossa conversa.
Quando essa questão veio a ser um tópico de interesse no direito constitucional?
Bom, olha só, aí que tem a primeira questão quando a gente fala sobre isso, é delimitar conceitos. Brown, o caso Brown não é ativismo, ou é dependendo do conceito.
Na minha conceção, o caso Brown é um bom exemplo para mostrar a diferença entre ativismo e judicialização, caso Brown não é ativismo, é judicialização, daí porque para entendermos esse fenômeno não é somente olhando para a história, mas também para, digamos, a história dos conceitos.
A diferença entre ativismo e judicialização, e depois eu posso explicar um pouquinho essa questão é como ela atravessa o século 20, né?
Pois é, o senhor tem critérios para fazer essa distinção, até onde me recolhe. Exatamente, veja, ativismo é um problema de comportamentalismo, de behaviorismo, eu diria, em que o judiciário se substitui ao legislador.
Alguém diria assim, mas a judicialização também, mas exatamente aí que está o buziles da questão, por que? Enquanto o ativismo, para mim, sempre é ruim para democracia, porque o juiz, ou o poder judiciário se substitui ao poder legislativo, nos juiz, nos juizos, é morais políticos, na judicialização, que é sempre contingencial, ela é desejável.
O corre uma série de questões, por exemplo, que se vê no próprio caso Brown, que você citou muito bem, no Brasil, se faz uma confusão muito grande, quando eu vejo isso cotidianamente, o próprio supremo faz uma confusão de conceitos, os juízes fazem confusão de conceitos, a comunidade jurídica, então, muito.
Quando, por vezes, eu vejo críticas do tipo, os tribunais judicializaram em termo de saúde 65% das ações.
Aí você vai verificar e que não bate, porque muitas ações não foram judicializações, foram ativismo.
Por exemplo, algumas ações que berepsiam uma pessoa, e que, se todas as pessoas fosse encorrer o juiciário, pedindo a mesma coisa, o juiciário não poderia dar, isso é ativismo judicial.
Então, essas questões, então, eu criei critérios para fazer uma diferenciação entre o que seja ativismo e judicialização. Sempre é mais fácil identificar o ativismo, então, quando as críticas dizem que o juiciário fez um percentual x de ativismo,
também nessa confusão, por vezes, se vai ver que onde está escrito ativismo, leia-se judicialização, leia-se ativismo. Então, esses critérios fazem com que se possa diferenciar.
O caso Romeus Culin, entre tantos exemplos que se pode dar, para o nosso ouvinte saber, Romeus Culin foi uma ação que veio aqui do Rio Grande do Sul, em a Terra, em que uma família não queria mandar o seu filho para a escola, ele reividicava ficar fazer o seu Romeus Culin, fazer a educação em casa.
Ele perdeu a ação e essa questão chegou ao Supremo Tribunal por meio de recostroordinário que teve repercussão geral, para falar um pouco de juridição constitucional também.
Porque a gente sempre tem que aproveitar para mostrar como é que funciona, da minha máquina como funciona os procedimentos. E aí, o Supremo Tribunal, como colocou em repercussão geral, decidiu, e aí, por 9 a 1, o Supremo, ou 10 a 1, acho que foi 9 a 1, decidiu que o Romeus Culin não era constitucional, acertou o Supremo.
Por que que o Romeus Culin não pode ser feito? Isso se fosse, se o Supremo se diz que sim, ele estaria fazendo ativismo. E agora, por isso que a sua introdução fecha todas, e aí, facilita muito a discussão com esse exemplo, o Supremo Tribunal negou a constitucionalidade do Romeus Culin corretamente por quê?
Por que aqui se aplica os três critérios, que eu chamo de três perguntas fundamentais da teoria da decisão, da minha teoria da decisão, que é da crise permanente, que eu do direito que eu fundei.
A primeira pergunta que se faz, quando acontece um caso desse, e você vai ver, como é fácil até de fazer ele, por que que não se faz?
Outro dia, eu estava no Congresso Tribunais de Contas, e eu dizia, o Brasil gasta bilhões de reais, de forma indevida, por que ele confunde ativismo com a judicialização.
A primeira pergunta fundamental que se faz, é se diz respeito à legitimidade, se aquele é um direito subjetivamente exigível ou se trata de um direito fundamental.
A pergunta, então, é um direito fundamental ou subjetivamente exigível, você não mandar seu filho para a escola, se a resposta for não, aí já não tinha mais discussão nenhuma.
Acaba com a discussão, porque se não, é fatal. Na verdade, é um dever de mandar o filho para a escola, aliás, até um tipo penal, se você não manda.
O seu filho para a escola. Então, mas vamos dar de barato e vamos para a segunda pergunta. A primeira já é não.
Contribui para essa primeira, no caso, teria que dialogar com o direito internacional, que nós temos um, não sei se é a ursana José da Costa Rica, mas nós temos um dispositivo internacional.
que foi aceito, foi internalizado pelo Brasil, e diz que os pais têm prioridade preferência,
eu não sei se a palavra é usada, preferência, na escolha da educação dos filhos, mas obviamente
só para dar uma contribuída com o escritério se eu estar usando para dialogar com eles.
Assim, mas de todo modo, de todo modo, isso nunca seria no plano de superar a noção do que se
entende no Brasil por educação e dever do estado, os pais têm o dever de botar seus filhos,
mas vamos lá, então vamos aproveitar o diálogo e vamos dizer que você tem que a sua observação
faça com que se pudesse dizer assim para a primeira vez, então veja como é que são os
critérios que eu coloco, eu vou admitir que você tem a razão e que um tratado internacional
ou uma convenção internacional vale a mais, então eu vou responder assim, aí vamos para segunda pergunta,
essa decisão, ela é universalizável, e comigo vamos supor que todos os pais que desejarem fazer a
educação em casa dos seus filhos, se todos pais fizerem isso, como é que fica o sistema de ensino
brasileiro, sem considerar toda a questão da importância da socialização, que das crianças na
escola, se essa discussão fosse mais longe, nós esvaziaríamos o próprio sistema de ensino,
e além há uma série de problemas, vamos escolher uma medida que leva em conta as condições de uma certa
classe social ou de camada sociais, porque pobres não mandam seus filhos para o colégio por razões
outras, se ficarem com os filhos em casa, os pobres vão ensinar, a maioria das pessoas,
a grande parcela da população, a nova aberta, ou mesmo os que não são a nova aberta são
a nova aberta funcionais, aliás tem gente formado em direito que a nova aberta é funcional,
imagina então quem não tem informação formal nenhum, então isso seria um problema seríssimo
porque os pobres ganhariam do estado, um preceptor, um professor na casa, bom, se é um professor na
casa, é melhor ter termos colegios públicos, enfim, ou privados que façam ensino, portanto essa
segunda questão também, a resposta é não, mas mesmo que nos disséssemos que sim por alguma razão,
que eu não encontro, mas vamos dizer que sim na primeira, sim na segunda, e chegamos pelo bem do
debate, vamos chegar no terceiro, no terceiro ponto é, eu posso sem ferir a isonomia e a igualdade
transferir recursos das pessoas que põem seus filhos no colégio e que são contra o romboculim,
eu não quero fazer romboculim, eu posso transferir recursos dessas pessoas para fazer a felicidade da
quele que quer fazer romboculim, por que? Porque o romboculim tem como qualquer sistema desse tipo a
certificação que tem que ser dado por estado, você tem seu filho em casa em romboculim, mas quem vai
certificar e verificar se o seu filho tem condições, porque há um momento em que o seu filho não vai
fazer romboculim e faculdade, ele vai ter que fazer se o seu filho quiser continuar, ele vai precisar
que alguém certifique que ele teve aquele ensino, e aí entra o estado, e o estado tem gastos com isso
logo, há uma transferência indivídua de recursos, então só isso no voto do ministro do Marmelho,
eu recomendo no caso do romboculim, o voto ministro de Marmelho diz ele usa essas três perguntas minhas,
e a gente pode testar isso, uma das coisas importantes dessas três perguntas fundamentais, elas podem ser
testadas, nós já no nosso laboratório hermenêutico que não nos ensinos, a gente fez um teste mostrando 97% mais ou menos de
ele e eficiência para definir o que é ativismo, o que é judicialização, isto é, você pega 100 ações e me
pergunta, por isso, dessa 100 ações, quais delas são ativismo, quais delas são judicialização, isto é,
no fundo você está me perguntando se eu estiver certo, os meus critérios na minha definição, quais delas
poderiam ter sido dadas, todas que foram epitetadas como ativistas, então a gente tem esse número de acertos
impressionante, porque é muito fácil nesse sentido com critérios no fundo, a gente chama de epistemologia, verificar as condições de
possibilidade, pelas quais algo é, o algo pode ser dito no direito, nesse caso, também a gente
gosta, isso inclusive numa decisão recente, que é o supremo errou, porque incrível, o supremo dá uma decisão no
HomeSchooling e acerta, e depois o supremo dá uma decisão no caso dos concursos públicos, por
feito por objeção de consciência, e o supremo decide que pode ser feito em outras dadas, absolutamente que
equivocar, cairia no terceiro critério, e mais acho que caindo nos três critérios iguais, porque imagina nós
temos mil e tantas, quantas religiões nós temos no Brasil, você sabe? Não, nem eu, não faça mil professor, agora imagina se cada um, se cada uma
tem o seu dia especial, ou o seu dia da semana pelo qual, enfim, isso, isso é como que ficaria, portanto eu não posso
universalizar, quebramos o segundo, quebramos o segundo, agora? Então quebramos o, e primeiro também acho que não é um direito
subjetivamente, você não tem o direito fundamental a fazer um concurso público, você não tem o direito
fundamental a cursa a medicina, vou pegar o caso da medicina, o sujeito não quer, não quer discutir aqui os direitos
animais, esse é outra discussão, mas vamos pegar um exemplo, que aconteceu no caso, em que o estudante
medicina não queria se negou pro objeção de consciência de secar animais na cadeira da anatomia, ele pediu que se
despreia para ele um currículo próprio, a questão toda se coloca o seguinte, você tem direito fundamental ou um direito subjetivamente
desigivo de fazer medicina? Não, você não tem direito fundamental ou até mesmo o direito subjetivo comum de fazer
faculdade e direito, você não pode entrar com a ação para dizer olha por estada, eu quero fazer faculdade
direito, não, você tem critérios, e a faculdade tem critérios, e esses critérios, se, por exemplo, eu fizer um
currículo só para você, os outros que não têm essa objeção vão pagar para você, então há uma série de
questões que sempre vão bater na trave nessa questão, por isso que é tão importante quando se
discute ativismo saber, afinal, sobre o que nós estamos falando, eu, por exemplo, posso ter uma crença de que eu
comendo três pescoços de galos índio, sabe o que é galo índio, que é galo grande, eu como três pescoços de galo índio por
semana, e minha alma vai ficar revitalizada, vai para o céu, etc, etc, etc, ok, isso é uma crença minha, você acha que eu posso
pedir subsídio ou redução de impostos para eu poder comer mais facilmente galos índio, pescoços de galos índio,
eu posso entrar com uma andar de segurança para que o estado me forneça um caminhão de galos índio para que eu possa
tirar eles o pescoço, para que o ano todo eu tenha um carregamento de galos índio, não, a opção de comer
galos índio é minha, os pescosos de galos índio, eu estou fazendo essa metáfora para que o nosso ouvinte entenda melhor de forma
até mais rude, mais dura, para mostrar que um estado democrático e direito tem um sentido de insonomia de igualdade, entre
liberdade e igualdade, a igualdade vale mais conforme o próprio duro que vai dizer você, você tem limites na sua
liberdade, então a igualdade nesse sentido, ela é sobranseira nessas discussões, então a gente tem inem exemplos, coisas mais simples, prosaicas do tipo um
município compra um ônibus para as crianças ir em de ônibus para o colégio, o ministério Pup faz uma ação, o juiz de si, de compra sem,
realmente um ônibus, uma decisão ativista por uma série de razões, para ser bem simples, juiz, juiz,
do diário não faz, políticas públicas. Então, uma decisão do judiciário é aceitável
ou até desejável quando eu tenho um caráter de universalidade de universalização e eu
não esteja transferindo recursos indevidamente, etc. Por exemplo, eu gosto muito
de usar exemplos. Imagina, eu não sei num estado aí da federação, o ministério
pública entrou com ação para que as pessoas não pagassem estacionamento no
shopping. Se você não quer ir no shopping, meu amigo, não vá, você vá pé. O que eu
não faço é transferir meu recurso para que uma instituição cara como o ministério
público coloque todo o estado de movimentação para que algumas pessoas que vão ao shopping
não querem pagar estacionamento engraçado que na rua se pode cobrar o estacionamento.
Então, eu posso comprovar isso, a gente vai, que eu vou chamar da epistemologia jurídica
que eu pratico, isso que eu estou dizendo, eu posso demonstrar e temporitem ação por ação,
a gente pode demonstrar a diferença entre ativismo e judicialização. A judicialização é
contingente por vezes desejável, por vezes necessária na democracia, pensa, por exemplo,
tribunal como da Alemanha, que vai discutir, por exemplo, o tratado de Lisboa sobre relacionadas
às competências do Banco Central da União Europeia e aquilo que diz respeito às finanças
da Alemanha. Então, é uma decisão desejável necessária, que não é ativista, é uma decisão
de judicialização. E assim por diante, portanto eu sou professor, jurista, que penso que
os nossos argumentos têm que ser testáveis e comprováveis para que nós diminuamos
em muito, em grande grau, se chama de relativismo, solipsismo, enfim, subjetivismo nas decisões.
Isto é essas questões relacionadas às direitos prestacionais, mas não só nos direitos
prestacionais, mas fiquemos nos direitos prestacionais, não podem ficar a mercê de uma decisão
de escolha, subjetivista, cai nesse juíze, ele dá o remédio, cai pro outro, ele não dá
o remédio. Precisamos de critérios fundamentalmente. Esta, digamos, é uma primeira parte dessa discussão,
não sei se você quiser, eu posso falar um pouco na sequência, digamos, naquilo que é,
como isso no Brasil foi cada vez mais se dramatizando e se criou toda essa problemática que
nós temos hoje, inclusive da própria mistura dos conceitos de ativismo e judicialização.
Professoa, é muito boa essa introdução e eu reforço, acho que muito importante essa
ideia de ter critérios, porque ainda que o critério seja desenvolvido pelo senhor,
a partir do momento que ele é objetivo, ainda que se eu queira usá-lo e ele tem
requisitos objetivos, não é o que for passar pelo crivo, ainda que o senhor seja afeto
a decisão, o que dá em chico, dá em Francisco. Claro, tem o critério objetivo e não
segue o critério, é o que se eu disse, o senhor disse que está com 97%, então, realmente
é uma incidência bastante alta, substantiva, e me lembrou a terra de um ponto, mas que
me parece ser até menos objetivo do que esse critério que o senhor desenvolveu, que é
aquela divisão triplice da proporcionalidade, a adequação necessidade e proporcionalidade
de sentido distrito. Mas, seguindo a nossa conversa, professor, são parentes. Claro,
fica vantagem. Não esqueço que você vai perguntar, mas eu queria fazer a observação.
A grande questão aí da necessidade da adequação, ela se ainda não consegue resolver os
problemas, porque, exatamente, é muito fácil quando se pode dizer com a medida necessária
e a medida adequada, mas o grande problema é quando se precisa ingressar na proporcionalidade
de sentido distrito, e ela vai exigir toda aquela fórmula que aliás ninguém faz, né?
Eu talvez tenha sido um dos poucos aí que tem, ele tem, utilizei já duas ou três vezes
em como advogado, e meus alunos são bons nisso, toda hora fazem testes. Aliás, tem
um texto meu no conjur, em que eu demonstro, pela fórmula, esta fórmula da proporcionalidade
de sentido distrito, ali, da ponderação. Embora, seja, contra a ponderação, contra
essa questão toda, mas eu posso demonstrar, técnicamente, então, há um texto no conjur,
porque eu escrevi sobre a prejuicção da inocência, quando estava prestes a ser julgado, a
concionalidade, né, porque eu sou um dos autores da DC-44, e ali eu escrevi a mostrando por
que o supremo tribunal, fazendo a análise a partir da adequação necessidade de proporcionalidade
de sentido distrito, o supremo tinha obrigação de dizer que era constitucional o artigo
1883, está no conjur, e ali está a fórmula. Há em outros casos também que eu apliquei. Então,
agora, qual é a falha dessa fórmula? É um, dois, quatro, né, você sabe? Agora, se eu mexo
no 1, 2 ou no 4 nos valores que eu ponho ali, eu mudo o resultado. Por isso que a irmeneutica
não lida com a teoria da argumentação e não lida com a ponderação, né, que é aquela
regra que se tira no final, e então pouco a discussão sobre proporcionalidade, no máximo
proporcionalidade que a gente usa, que usa, é uma proporcionalidade mais raiz, né. Digamos
aquela proporcionalidade no fundo que o tribunal emocional alemão, a dogmatica do tribunal
emocional usa, ou até vamos voltar um pouco atrás na questão daquela proporcionalidade
raiz que fala que não se pode matar um musquito ou um passarinho com um canhão. Não se
já tira um canhões para matar a partagem, se eu acharia que não luta, né. E ele, né, que é isso. Então,
é um pouco da proporcionalidade de raiz que eu chamo, né, e não notela, né, brincando
um pouco com isso, eu faria. Então, eu só queria fazer esse parênteses aí para fazer sempre
a distinção entre irmeneutica e teoria da argumentação que são coisas muito distintas.
Perfeito. Professor, era o ponto que eu queria seguir. Inclusive, eu acho que mais na frente,
depois que nós tratamos disso, nós poderíamos até enfrentar algumas outras decisões. Claro,
inclusive, usando o seu critério. Mas nós fizemos aqui primeiro uma diferenciação entre
uma, os critérios de diferenciação entre ativismo e judicialização. Se eu mostrou os seus
critérios que foram desenvolvidos e como eles são aplicáveis de maneira mais objetiva que a
arte tem pelo menos até onde conhece pergunta-lhe. Por que o ativismo é tão prejudicial?
Quando eu decido, quando um juiz decide, digamos, teleológicamente ou por argumentos morais,
por uma questão econômica ou política, porque isso vai ser melhor para sociedade ou não,
ele está fazendo uma decisão que não é por princípio, porque a decisão por princípio
tem sempre o caráter de universalidade, ela não é uma decisão pragmático, o ativismo,
que se enquadra sempre no pragmatismo. É uma questão empírica, é uma questão de escolhas,
digamos assim, que decidir, por princípio, é decidir por Archea, Archea, buscar a origem,
que euologia dos gregos, Archea, é princípio, a Archea, a ausência de princípio. Então,
quando eu estou falando em decisão por princípio, portanto uma decisão não ativista, eu
sempre pensando, por exemplo, no ponto em que você não pode, o juiz não pode fazer
esses coisas, vamos fazer uma coisa fora do direito para entender melhor isso, vamos, do direito
é mais fácil, mas eu gosto de complicar um pouco isso, vamos pegar o aeroporto, tá?
O ativismo tá ligado a discricionalidade, tá ligado a escolhas. Então, imagina que o aeroporto,
o sujeito que cuida do raio X, ele pudesse escolher
que era das pessoas que fossem ser revistadas, passar pelo raio X ou não, por que algumas delas estavam
compreça, outra é uma velhinha com cento e tantos anos que vai perder seu voo e aí ele então faz
uma escolha, por que isso vai ser melhor para aquela pessoa, porque afinal de contas ele tem pena
dela, etc, etc. E nem argumentos que ele pode, que ele pode dizer, pode até chegar em termos
dilemáticos assim, se ele fizer com que alguém passe pelo raio X, essa pessoa vai perder o seu voo,
vai dar no show, ele perdeu um monte de dinheiro e ele tem que se deslocar para visitar um filho
no outro país. Então, mas se ele não passar pelo raio X, ele pega o voo, portanto ele acaba fazendo
isso, errado, a decisão por princípio é todos passos, por que? Porque ali é o protocolo,
o processo é meio e não é fim. Então, eu quero dizer direito a questão de meio e não é uma
questão de fim, por que? Porque existe um princípio, princípio da segurança do voo, nenhum esse
princípio não permite que a regra que determina, porque o direito é um sistema da regra do princípio,
esse princípio da segurança do voo, que protege a todos, não permite que escolhas
pessoais do cara do raio X, é com o Spurke a regra, se me entende. Então, esse é o ponto pelo
atual, não se dá a escolhas para o sujeito, assim como o juíste também não escolhe, portanto o juíste decide.
Então, eu faço esta metáfora na série House of Cards, isso aparece muito bem, quando o médico não
deixa que o presidente dos Estados Unidos fure a fila dos transplantes, ele simplesmente diz
"it's the law", qual é o problema? O It's the law, dele é uma regra que está, qual é o princípio que
segura essa regra? Isso eu não me ergo da arte. Uma vida igual a uma vida, descebe? Então, uma vida
igual a uma vida é o princípio, e o princípio é a Archea, então o médico não pode ultrapassar isso,
por que ele estaria sendo discricionário, por que é o presidente dos Estados Unidos e se não fosse,
percebe que eu quero dizer, então o ativismo é sempre ruim, por que ele vai depender de escolhas que
por isso que eu chamo de "berreiviorismo", que é comportamentalismo, então nesse sentido aí o ativismo,
ele, ele, ele, ele, ele é pré judicial mesmo, ele, ele, ele judica antes, então por que ele faz um raciocín
teleológico? Isso é bom, eu acho que é o que o senhor falava, primeiro decide pra depois buscar
a fundamentação? Isso, e aí, então isso está errado, ele é pré judicial, e também causa prejuízos
do sentido de que há sempre um conjunto de princípios e regras que fazem com que nós comportemos de um modo
x ou o modo y, por isso é que o Brasil tem um problema ser ísimo, não só o Brasil, mas eu
posso falar, prefiro falar apenas do Brasil, pra não causar incidentes internacionais. O Brasil, ele, ele
nunca se preocupou com uma teoria da decisão, o Brasil nunca se preocupou com princípios no sentido
de fazer com que tivéssemos decisões por critérios, por sempre se fez uma espécie de opção,
e aí vem a história do ativismo brasileiro, a opção no realismo, você sabe, o que é o realismo,
o direito é o que os tribunais dizem que é. Eu tenho o livro interessante que eu posso indicar
para quem está nos ouvindo, que são os 30 anos da Constituição em 30 julgamentos, não sei se
você conhece, a introdução dele eu faço em 30 parágrafos, eu conto um pouco da história do
direito antes da Constituição e a evolução do direito até chegar aos nossos dias como era antes de
88, e como aconteceu esse fenômeno de transferência de Turner-in-point em direção ao judiciário, cada vez mais,
a própria comunidade jurídica foi admitindo que o direito era, que é, se diz ainda, óbvio, que o
direito é aquilo que os tribunais dizem que é. E o papel da doutrina foi sendo deixado de lado, a
doutrina ficou simplesmente fazendo glósas, tanto é que os livros que mais vendem e os cursinhos e
as faculdades são os comentários, as glósas de decisões tribunalistas. Hoje, por exemplo, se você lhe
bailar com algumas áreas do direito, com o direito administrativo, você vai ver que não há mais
legislação, existem tezes do estejota dos tribunais que colocam o direito. Ora, se o tribunal
põe direito, se criam um espécie de positivismo judo-escrodência-lista. Que, aliás, é no meu
dicionário, derbenelética, eu recomendo fortemente que o verbete que é enorme é positivismo, em que
eu mostro inclusive as críticas, que alguns juristas da Alemanha fazem a o tribunal constitucional de lá,
por exemplo, uma tia de esta é que já não há mais direito escrito, há aquilo que o tribunal diz
que é. Ele fala isso de um jura-escrodencialismo, um realismo jurídico. Há outros autores, como o
Berne Peters, por exemplo, que escreve um livro que eu estou agora fazendo trabalhando isso, que é o
livro chama de Heimlich Revolution, que é uma revolução secreta, silenciosa que o tribunal fica
fazendo, e ele mesmo também escreve um livro chamado de um begrense ao slego, que é uma interpretação
não-limitada, e este eu pego o gancho desse livro, uma interpretação não-constrangida, não-limitada,
o begrense aí é a falta de limites, a falta de cercas, a falta de fronteira, eu trago isso para
dentro do meu verbete, do livro dicionário-derminêutico, que é o constrangimento epistemológico.
Eu penso que a falta de constrangimento, a falta de limites, às decisões judiciais, foi fazendo com que cada vez mais
nos abandonácemos a doutrina, infraquecêssemos a doutrina, e cada vez mais estejamos substituindo o direito
legislado, pelo direito jurisprudencial, então nós já vivemos um jurisprudencialismo, veja, por
exemplo, o tamanho das teses que o STJ faz. Cara, amigos, amigas, eu escrevi um livro que chama
a Hermenêutica do precedente da Iuspódio, um livro pequeno em que eu mostro a grande problemática
Hermenêutica dos precedentes no Brasil, o Brasil não tem o sistema de precedentes, o Brasil não faz
precedente. Aliás, os precedentes nem se fazem, precedentes são coisas que acontecem os precedentes
que nunca são feitos por futuro. O Brasil, ao contrário do mundo, no common law, por exemplo,
em processos sobre permite um dos pontos que eu me lembrei nesse momento que eu sou falou agora
sobre tribunais legislando, acho que não tem outra palavra, foi a decisão sobre fornecimento de
medicamentos, fora da lista dos Suas. Claro, ele me dou quatro critérios a serem seguidos para
ele. Nem o legislador. Nem o legislador teria a paixor, talvez de fazer uma lei tão detalhada.
Se você pegar a tese que o Supremo fez outro dia por relação aquele caso dos concursos públicos
em dias especiais, você vai ver que nem o legislador do mundo faria um dispositivo tão detalhado.
Isso não é função do judiciário. Ah, não é mesmo. E isso se chama no Brasil de precedentes.
E o STANNISTA estamos com problemas.
Erre, professor, o senhor bateu num ponto, estava fazendo a indiferenciação entre o common law,
e eu e ele vou lhe fazer duas perguntas de provocação, inclusive para ajudar ainda mais a gente
batendo no ativismo aqui porque é o nosso trabalho
Professor, quanta questão da dificuldade contra a majoritária?
Eu acho que é importante a gente bater, porque é uma das essências, pelo menos na parte teórica contra o ativismo.
E o segundo é fazer essa diferença. Existe, mas melhor dizendo. Existe uma diferença do ativismo num sistema como low e um ativismo num sistema civil low?
Sim, evidente, o ativismo norte-americano que se chama de ativismo, ele é muito mais uma judicialização do que aquilo que se no Brasil se importou como sendo ativismo judicial.
Então, começa por aí, que as grandes decisões americanas são decisões com caráter de universalidade, o caráter de direitos fundamentais, que visam universalizar direitos fundamentais, como causa Brown, por exemplo, é um típico caso desse tipo e há tantos outros.
Então, claro que a questão tá aí, essa questão é conceitual. E aí vem uma questão que você coloca muito bem, que é do contra majoritarismo, né?
Então, qual é o buziles aí do contra majoritarismo? A grande discussão entre contra majoritarismo e democracia, porque se a democracia arregra da maioria, de fato, em molhar preliminar, diria que como que a juridição difusa ou concentrada, enfim, ou modelo americano, no modelo brasileiro, ou do modelo tribunais concionais,
europeus, poderiam, sem voto, modificar aquilo que o legislativo fez. Bom, aí, nós poderíamos entrar simplesmente em dois níveis de discussão, mas é mais complexo, eu não vou entrar nesse nível do tipo a dois modos de fazer.
O modo é dizer se uma lei ou não é em constitucional, essa, digamos, ficaria num primeiro plano, num segundo plano, complica muito, porque aí entra toda a discussão da invasão, digamos assim, imperialista do judiciário sobre áreas sensíveis,
que vão desde direitos sociais, etc, etc, que são simplesmente subtraídos do legislador e as queixas são enormes por todos aqueles que criticam, digamos assim, o judiciário review,
quando eu digo judiciário review, então pensemos na revisão judicial que é feita em todos os países do mundo que tem sistemas desse tipo, não pensemos só nos Estados Unidos.
Mas aí, esse é um debate, de um lado, nós teríamos assim o Jeremy Waldron, que é contra totalmente, que se faça judiciário review, há os críticos fortemente críticos, como touch net, e outros, no judiciário review, e aí se coloca o debate.
É compatível, eu respondo afirmativamente, não só eu, mas penso que grande parcela dos funcionaristas respondem que não há uma incompatibilidade raís entre juris de são, que é a regra contra majoritária, e a democracia que é a regra da maioria.
Mas a discussão não pode parar por aí, viu, por que? Porque aí vem, se eu tenho um debate, eu tenho um dilema, porque há uma consequência, porque se eu digo que a juris de são é compatível, ou seja, a jurição democracia são compatíveis, eu tenho um problema,
porque se eu não tenho limitações, limitadores, aquilo que o Berr-Ritter se chama de begrensa, limitação, limitária, enfim, se eu não tenho modo de fazer isso, eu corro risco de substituir a democracia,
pela Jura Estocracia, e aí nós temos um problema seríssimo de democracia na medida em que eu estou substituindo, sim, eu não estou compatibilizando democracia com regra contra majoritar, eu estou substituindo,
percebe que eu quero dizer, e aí nós estamos num problema, qual é a solução que se tem, então? Ora, se eu respondo sim a primeira pergunta, e se eu tenho o pra segunda pergunta, eu preciso também dizer sim, ou seja, eu preciso controlar a juris de são, para que ela não se substituir a própria democracia,
digamos, fazendo, em vez de diálogos funcionais, se fizesse autoritarismos institucionais, nós eu tenho que ter uma teoria da decisão, eu preciso ter uma dupla questão de um lado, preciso ter teoricamente,
o sustentáculo de uma teoria da decisão, teoreticamente posta, ou seja, as condições de possibilidades pelas quais, eu tenho, portanto eu não posso ter uma teoria positivista,
porque a teoria positivista não traz prescrições, somente descrições, então eu abandono de caram a perspectiva positivista, no meu sentido de positivismo, ou no sentido que os próprios positivistas admitem,
positivismo é ou teria descritiva e não prescritiva, a única teoria positivista prescritiva seria o textualismo, e não vamos fazer discussões agora sobre os problemas do textualismo, porque ele tropeça na primeira sintáxio da primeira discussão semiótica que se faz,
mas voltando, então eu tenho de um lado uma concepção teórica de uma teoria da decisão e o outro eu preciso de uma eurística, não existe uma teoria da decisão, sem que eu tenho uma critereologia, uma eurística,
então quando você me pergunta a diferença em sintativismo e judicialização, eu lhe respondo com uma eurística, eu vou direto até para a eurística,
eu poderia primeiro fazer toda uma surferentação teoretica, massa para facilitar até para os ouvintes, as três perguntas fundamentais são uma eurística para tentar exatamente pensar isso,
é universalizável, precisa desviar dinheiro do estado para sustentar esse direito,
é o direito do dinheiro das outras pessoas, que por sua vez são administrados pelo estado, e assim legitimidade, exigibilidade e exonomia, tratamentos iguais na democracia,
então veja que por todos os lados que se vejam, porque a grande questão da teoria do direito, da teoria concional, é que ela não pode ser feita, em fatias e também não pode ser feita de uma forma fragmentária, ela não pode ser uma mistura, um sincretismo,
eu não posso ao mesmo tempo falar em positivismo e ao mesmo tempo falar em teoria da decisão,
se você quero falar um pouco também, depois, no final, do meu funcionário derminêutica, e a necessidade, por exemplo, de nós firmarmos conceitos,
sempre aproveita oportunidade em podcasts e outras gestões ou aulas para mostrar que o que falta no direito fortemente é epistemologia, a filosofia, no século 14, 15, na modernidade, ela ontologia se transforma em epistemologia,
sendo que o homem começa a questionar e querer saber por que as coisas existem, aí começa a epistemologia, epistemologia, discussão das condições de possibilidades pelas quais eu posso dizer que algo é,
se eu estou falando sobre ativismo, judicialização, princípios, democracia, jureção concional, teoria da decisão, tudo isso eu preciso antes saber do que eu estou falando.
Eu vou ser problema de entender as coisas a partir de exemplos, e fundamentalmente eu preciso de conceitos, eu não posso dizer, por exemplo, porque eu falho no momento seguinte,
se eu disser, por exemplo, qual é um dos problemas conceituais do Brasil, quando o primeiro sujeito no Brasil disse que princípio são valores,
ele criou um problema seríssimo, porque se princípio são valores, eles não são direito, porque se o direito é um sistema de réagreza,
e princípios, e se princípios são valores, logo valores não são, não é direito, então como
que alguém pode dizer que princípios são valores, mas não basta aí eu dizer isso para você,
ou para os nossos, meus alunos, eu preciso demonstrar esta epistemologia, eu preciso demonstrar, cara,
como é que eu demonstro isso? Eu tenho que entrar, fazer o hermenêutico, o que é fazer
o hermenêutico, é revolver o chão linguístico, em que está sentado uma dada a tradição, fazer a
reconstrução da história institucional do fenômeno, para dizer, para deixar que ele se
mostra e dizer como ele é. Então eu preciso ir para, estou fazendo apenas um exemplo dos valores,
né, e princípios, eu estou apenas, então eu tenho que visitar tudo aquilo que em 2500 anos nos
ensinaram sobre o que são valores. Bom, se valores são questões externas, aí por isso que o verbete
valores nesse sentido é de fundamental importância no dicionário, então princípios não podem ser
valores. Por outro lado eu posso ir, inclusive, em autores contemporâneos, a Rávermas tem
o geriza, quando alguém diz que princípios são valores, ele responde mais simplesmente, ele não faz
todo essa discussão que eu faço, a minha discussão é mais profunda, porque Rávermas não se preocupou
tanto em discutir isso, mas ele diz, princípios não são valores, porque valores são contingenciais,
então são questões que não se pode equiparar. E assim por diante, não apenas Rávermas que vai
dizer isso, em do orquem princípio, que são padrões, eles não são valores, são padrões que se
constrói na comunidade, comunidade. Então também eu quero dizer assim que nós precisamos no Brasil
fortemente fazer epistemologia, no tocante, sabermos do que nós estamos falando. Então a todo momento você
vê discussões e ouve discussões no direito, em que as pessoas usam conceitos de forma, não rigorou
a causa, e logo se eu começo uma discussão sobre princípios, e digo que eles são valores,
fatalmente eu cairei num erro, e principalmente na primeira oportunidade, quando eu digo, por exemplo,
que eu estou usando o princípio da afetividade, o que eu deixei pra trás? Bom, eu preciso primeiro saber,
a afetividade tem normatividade, e aí começa já, aí se começa a discutir critérios, etc.
E assim por diante, então o dicionário-derminêutica, hoje, que está em espanhol também,
o dicionário-derminêutica está em 18 países traduzidos para a língua casteliana,
o dicionário que agora no Brasil recebeu uma segunda edição, ele traz as discussões que você
precisa saber, o que é livre-convencimento, por que ele não pode existir, o que é solipsismo,
o que é valores, o que é positivismo, o que é post-positivismo, tem que dizer a todo momento
que o conceito de positivismo é uma questão importante, que se as pessoas não souberem o que é,
não dá pra discutir até mesmo direito, veja? Lembro de um texto seu professor,
que ele começava, assim, confusão conceitual, gera, está na ponta da língua, não estou lembrado,
mas ele começava com confusão conceitual, gera alguma coisa epistemológica.
Claro, lembro-me de se eu baixar nesse ponto. Claro, essa questão, por exemplo,
se eu quero fazer uma pesquisa científica em qualquer área, eu preciso saber dos ingredientes
pelos quais os conceitos, nenhum filósofo, um sociólogo, vai conseguir fazer uma boa análise
se ele misturar, por exemplo, um autor idealista, subjetivista, enfim, com um empirista, isso não funciona,
porque são teorias opostas, e no direito parece que é possível você fazer uma pedição,
nem fala em pedição, porque pedição está autorizado, porque isso é agir estratégico,
mas, por exemplo, um texto jurídico feito por um professor de direito,
ele não pode misturar teóricos, misturar, por exemplo, alexicun, com doorkin,
misturar, alexicun, a rabermas, enfim, um autor como Joseph Russ, que é um positivista,
exclu-dente, com um positivista, inclusive, ou até mesmo, um Hermeneuta misturado com um autor positivista
ou da teoria da argumentação, não casa, porque não porque eu quero,
é porque a ciência tem conceitos, e esses conceitos têm que ser utilizados de forma rigorosa,
volta ao início, você precisa saber o que é ativismo, o que é judicialização,
se não fosse por nada, para que o judiciário não fique pensando que decisão a questão de escolha
e um juiz diz que sim para um direito tal, e o outro juiz diz "não".
Bom, eu preciso saber como se dá dão, que há um direito, que eu possa exigir,
que você possa exigir, qualquer pessoa possa exigir, e que isso não é uma loteria,
porque eu consegui, e o outro não vai conseguir, porque, porque ele chegou no juiz errado,
ou porque já não há mais recursos para todos, todas essas questões são de suma importância
para a nossa discussão do direito, da teoria do direito.
Eu chamo de defunção social, da teoria do direito.
Professor, dois pontos que eu queria tratar, ainda dentro do ativismo,
e um no assunto tangente, que foi sua contribuição para o artigo 926,
o código processivo sobre coerência e integridade, que eu acho que entra justamente
nessa parte de você conseguir uma decisão com o juiz, mas com o juiz X,
sim com o Y, não.
Mas antes de a gente entrar nesse ponto, ainda dentro do ativismo, propriamente dito,
não conversa com a amiga, a gente estava conversando e ela adere aquela posição da corte iluminista.
E eu acho problemático, porque eu acho que um amigo me definiu muito bem o ativismo.
Um problema do ativismo, lógico, se você quer ser ativista, você quer defender o ativismo,
uma posição válida, ainda que eu discorde.
Mas o problema do ativismo é que ele é um vassalo que serve a vários mestres.
Então o ativismo que serve ao iluminista, o ativismo também serve ao obscuroentista,
ainda que você acha que a constituição não permita isso,
porque principalmente desses momentos que o seu falou aqui,
nós vivemos na sociedade que abraça bastante o realismo jurídico.
Então, diferente com esse realismo jurídico, a gente defender o ativismo,
eu acho uma situação muito perigosa.
Então eu deixei esse mod pro seu tratado, esse primeiro ponto,
e já em seguida, se quiser fazer esse trato também sobre a questão da coerência,
integridade e estabilidade das decisões das cortes, também, se então se avontar.
Eu vou descordar de uma parte de sua, que você diz assim,
você falando é ativista, eu não concordo, mas admito, enfim. Achufalida.
Achufalida, isso é sua palavra.
Eu não acho válida.
Eu não era isso que você queria dizer, evidentemente, eu quero dizer que eu,
eu respeito a posição, mas não admito que ela esteja jurídicamente correta,
mais ou menos nessa linha.
E isso, é exatamente.
Se você quer dizer, se a pessoa quer dizer uma coisa errada,
nada posso fazer, agora eu tenho que dizer que ela é equivocada,
porque ela causa prejuízos as pessoas.
É mais ou menos um risco que não quer se vacinar.
Alguém diz, eu respeito o cara que não quer se vacinar.
O cara que não quer se vacinar, eu respeito, mas tem a legislação,
pelo qual ele irá pagar, ele não vai viajar, ele vai ter problemas.
Entende?
Então, cada decisão que o sujeito toma na vida, ela vai ter consequências
e pelas quais ele vai ser punido pelo direito penal, epistemológico brincando assim.
Tem uma pena ser aplicada a aqueles que usam conceitos equivocados.
Esse problema do iluminismo é uma questão absolutamente. que no mundo todo, essa é uma questão, parece assim, que fica bem terceiro mundista,
no sentido de alguém que pode haver um grupo de pessoas que saibam a luz,
que conduzam o resto de uma plebe ignara, que não sabe nada, e, portanto,
eu vou avançar na história, no fundo, todo o ativismo judicial tem essa pretensão
de querer dizer para o resto das pessoas aquilo que vem, que ele acha bom,
só que o que ele acha bom é uma questão interna, e a questão interna dele,
se eu vou pegar viticandstein, por exemplo, o nosso Ludwig von Viticandstein,
vai dizer que não há linguagem interna só, linguagem externa, você, no seu cotidiano,
se as pessoas querem ser iluministas no judiciário, eu pergunto para você,
por que que a pessoa não é iluminista no seu cotidiano?
Por que o cara quer fazer ativismo no judiciário? Por que ele não troca o nome das coisas?
Por que quando ele vai no assô, ele aceita as questões que estão lá?
Por que há um senso comum nos assogueiros, que sabe o que é uma picanha, que é uma maminha,
nenhum cidadão vai querer discutir essas questões.
Então, se você atribui o sentido no judiciário como você quer,
por que no seu cotidiano você não faz a resposta muito simples?
Por que no seu cotidiano você aceita os constrangimentos?
Agora, parece que, no direito, os constrangimentos, aquilo que mais deveria constrangir,
que é a lei e a constituição, não constrangem algumas pessoas.
Por isso, exatamente esse é o ponto pelo qual eu fiz uma luta enorme para tirar a palavra livre do art.371,
o famoso livre-confincimento, que isto é uma coisa inexplicável, né, inexplicável.
Se alguém quer saber direitinho como isso é,
o dicionário-derminêutico tem um verbedes sobre isso e a livre-repreciação da prova, inclusive,
como isso é feita no mundo, não pensa que isso é um problema só brasileiro.
Claro que isso tem noantes diferentes, né?
Veja que eu analiso isso como isso funciona na Alemanha, etc.
E como funciona em outros países também no próprio dicionário.
Essa foi uma luta, né, tirar o livre-confincimento e a outra luta foi introduzir o coerência em integridade.
Eu acho que o Brasil é o único país no mundo que tem isso no seu código de processo.
Não deveria existir, não precisaria existir. Você concorda, né?
- Ou seja, qualquer sistema interprensa em operação que nos causam, o choque que nos causam, a gente tem que colocar isso na lei.
E isso, em mesmo assim, e mesmo assim, não funciona, né?
Mesmo assim, todos os dias. Por exemplo, aquela aeorística, aquela critereologia que está no art. 489,
o parágico primeiro que eu ajudei a fazer também, e também não precisaria existir ali, né?
Mas é interessante que também ninguém cumpre, né?
Agora mesmo estejota, há poucos dias. Não faz muito já.
Com inciso 4 do parágico primeiro do art. 489, que diz lá que quando um advogado,
e quando uma parte invoca um determinado precedente, aí o estejota já redefiniu o sentido daquele precedente invocado,
já disse que somente das cores superiores, etc., etc.
Ora, se um sistema tem que ser coerente e íntegro, essa coerência começa debaixo para cima e de cima para baixo.
Então, tem uma coerência vertical e uma coerência horizontal, a integridade, e a mesma coisa.
A integridade corriga a coerência, você pode ser coerente no erro, correto?
Por isso que existe a integridade, a integridade é um modo para você corrigir a própria coerência.
Então, a retroalimentado isso e a questão da previsibilidade, né?
Eu como cidadão tenho direito a uma resposta continuamente adequada.
Por isso que eu acredito em respostas corretas, eu acredito em respostas que eu chamo de respostas adequadas à constituição,
e por isso mesmo que eu fiz, eu construí, há muitos anos, a crítica hermenêutica do direito,
que hoje está aí em dezenas de certações tezes e livros, digamos, ela é um case interessante.
Claro que, ela não é dominante por várias razões, toda a teoria que visa colocar limites no poder interpretativo,
é uma teoria que terá sérios problemas, porque é mais fácil você dizer num livro que o juiz tem livre-conversimento,
que seu livro será muito mais citado, exatamente por quem tem livre-conversimento, ou que acha que tem correto?
Agora, se você diz, olha, você não pode cedir desse modo, porque você tem que seguir uma coerência ou integridade critérios,
obviamente que sua teoria terá mais dificuldades de ser, digamos, urbanizada ou plantada dentro,
começa nas faculdades de direito, enfim, nos cursinhos, nos concursos e nas práticas cotidianas
e nos nossos tribunais, enfim, essas coisas, por aí, já falamos muito, já estão, uma hora e tal.
Professor, para não tomar mais o seu tempo, só seguir no bloco final aqui, dos dois blocos finais,
eu acho que a gente poderia bater em algumas decisões, inclusive, usando seus critérios.
Eu gostaria de perguntar duas que me vieram a mente, eu acho que já usando seus critérios,
eu consigo até identificar a resposta, mas deixe para o senhor.
A primeira é onde conclua também, que o senhor comentou mais parecida, que era permitir que as gestantes pudessem fazer as provas de atividade física nos concursos que se exigissem em dias separados.
A segunda, eu acho que vou usar até três, professor, a segunda foi a decisão que equiparou a união uma fetiva
para ter uns constronais, para o respeito, a união estava uma fetiva, e a terceira foi a que não é que parou.
Acho que a palavra errada, como me corrigiu, o Pauliote, que interpretou como uma espécie de racismo à homofobia.
Se eu poderia analisar essas três, a partir de seus critérios, que a gente fez?
Olha, eu tenho discutido isso com o Pauliote, eu tenho enormes dificuldades para concordar.
Tenho enormes dificuldades para aceitar a tese de que o tribunal possa fazer tipos penais, mais ou menos isso que aconteceu.
Porque veja, quando eu estou falando em ativismo e judicialização, tenho uma questão que é muito mais ampla, ainda que isso.
Eu não estou usando apenas as três perguntas fundamentais, mas antes disso tenho outra questão.
Tem a questão das seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei.
E nesse sentido, existem os limites semânticos dos textos.
Então, quando o tribunal passa por aquilo que a gente pode usar muito, vamos chamar de significados convencionais sobre determinado texto.
E o tribunal passa por cima, a Irija está a questão inicial, então eu já não preciso nem discutir.
O caso tanto as unidas homofetivas não tinha previsão colisional e, enfim, eu tenho muitos amigos que tratam desse tema.
Eu tenho cada vez mais tratado menos desse tema por várias razões.
Está consolidado, o Supremo Tribunal já decidiu e, acho que decidiu, incorretamente, porque violou os próprios limites dela mesma da constituição.
Porque, com todos os argumentos, há muitos argumentos contra mim, mas com pensação, eu tenho argumentos mais ortodoxos em termos hermenéticos.
Isto vale, para a mesma discussão, da criminalização da homofobia, eu fico pensando como que isso se dá um termos de denúncia, assim agindo o fulano.
não violou o acorde do Supremo ou como que faz isso, veja que há poucos processos desses,
embora eu quero sempre mandando um abraço para o Paulo e para todas as pessoas que
lhe é um guerreiro, o Paulo Eote é um batalhador, agora mesmo está capitaniando a ação,
argoissando o descomplemento perceito fundamental, da defesa da honra, é isso,
eu escrevi um texto, usiu citando ele, ele aumentou comigo e mandou um abraço para o senhor,
de bom, não um abraço para o senhor, e o Paulo é inteligente, sagaz, guerreiro, então,
e gostam da discussão, e gostam, mas ele sabe das minhas posições e muitas nós concordamos,
a nossa luta aí com relação a essa questão aí dos, não só essa, muitas outras, eu tenho sido
parceiro do Paulo, agora essa especifica que na época, a discussão da União ofetiva e a questão
da criminalização, havia mandado de junção, essa eu não consegui fazer bater essa questão,
com relação a essa questão das mulheres gravidas, esse é um caso muito difícil, esse é um
hard case, considerando que isso tem que ser analisado pela seguinte questão, eu nunca passei
para um caso desse, estou te respondendo agora, raciocinando de bate pronto, eu nunca
analisei essa hipótese que você de forma, assim de bate pronto, me coloca também, pensemos
o seguinte, pensemos na questão do, vou pegar especificamente isso que você falou, não vou
ganhar obstrato disso, vou pegar um caso, de concurso público, na prova de física que trata
com mulheres gravidas, correto?
-Efeito.
-É isso que é muito bem, então você já passou pelas fases anteriores e você tem identificadas
as pessoas que estão num dado espaço temporal, no espaço físico e em espaço institucional,
então digamos são 50 pessoas que disputam as 10 vagas e das quais tem duas pessoas gravidas,
é isso?
-É mais ou menos nessa linha, professor.
-Então o concurso pode, nesse caso específico, não haveria problema de universalização,
porque se ela já passou pela fase, está chegando, ela não tem o direito fundamental a ser
uma inspeitura de polícia ou um delegado que exige, estou falando exatamente no seu caso
concreto, mas ela tem, por uma contingência da natureza, ela engravidou e aí o que acontece,
ela não pode ser prejudicada por isso, porque se todas as mulheres, se todas as concursas
fossem mulheres, todas elas poderiam ser beneficiadas, porque é um número limitado de pessoas
que podem aí se receber uma data especial, como todas não estão gravidas, o número de pessoas
gravidas pelucritério da universalidade não há problema para o concurso público de fazer
datas especiais, o que é absolutamente diferente da discussão, por exemplo, das pessoas que
professam religiões, é diferente uma gravidez da escolha de uma religião ou, no meu caso,
por optar de comer 3 pescoços de galos índio por semana, para que minha alma seja purificada,
purificada, coisas diferentes, por isso que eu acho que eu estou respondendo para você
num bate pronto, até vou levar isso para o meu grupo, foi boa a sua provocação, eu tenho
reunião agora às 4, enfim, hoje, nossa questão aqui não é datada, mas eu tenho
o ojeitar, no dia que nós estamos gravando, com o meu grupo de pesquisas, e vou levar essa
questão para uma moça isadora, a isadora que é uma baiana de GQE, o Ilhels, que faz
doutorado comigo, que não unicinos, a isadora está fazendo a tese doutorado, ela suba as três
perguntas fundamentais, e vou levar esse caso para ela para ela colocar na tese, vou falar que você
perguntou, eu tentei responder, nem sei se eu acertei essa questão, vou refletir profundamente,
aí num próximo podcast, a gente discute o erro acerto, que eu tenho humildade científica para
dizer que os argumentos têm que ser testados e nem sempre nós acertamos, correto?
Perfeito, professor, no nosso último blog, nós fazemos algumas indicações de leitura,
e eu para fazer um jabá para o senhor, e depois o senhor faz o seu alto jabá, que é totalmente
autorizado, eu começo citando que as suas indicações, que o senhor já fez no livro, no
próprio episódio, o primeiro de todos, que foi o mais citado, o dicionário de armenêutica,
que, inclusive, eu tenho o meu aqui em casa, o 3 entranos da Constituição em 30 julgamentos,
o seu artigo no conjúcio sobre presunção de nocência, e agora fica seu critério.
Assim, tem um outro artigo que eu quero recomendar para vocês, para as pessoas, que não
é uma afirmação, é uma pergunta, ele está na revista de estudos jurídicos da Univalle,
é muito fácil hoje, com o Google não há mais segredos, então tudo é incontraável.
O cara letra da lei é uma atitude positivista, é uma pergunta, e eu tento responder-la com
todo cuidado dentro desse texto.
Você falou do conjúr, esse texto de presunção de nocência, é um texto em que eu coloco
ali a fórmula de como se constrói a fórmula do Alex.
Então, você, as pessoas não se interessam pelo tema presunção, mas é interessante como
se maneja esses números desse conceito e essa fórmula ali do Alex.
Bem, bem interessante isso.
Por outro lado, recentemente saiu um livro novo, meu, são dois novos que saíram, um
ensino dogmatique negacionismo epistêmico, os dois são da tirante loblanche, o ensino dogmatique
negacionismo sistêmico, eu falo exatamente sobre essa praga contemporânea que é o negacionismo,
e eu mostro como há o negacionismo do direito também, e os conceitos, eu brincava durante
a nossa discussão, sobre, por exemplo, quem diz que princípio são valores, na minha
concepção, faz um certo negacionismo, no sentido daquilo que a filosofia explica sobre
o que é o filosofio dos valores.
Então, ensino dogmatique negacionismo epistêmico é um conjunto de textos repaginados, etc.,
com algumas coisas novas, outras que já foram publicadas da editora tirando loblanche,
e não vim, isso é o semana passada.
E o outro é um livro que eu fiz em parceria com o Pietro Lorenzoni, é mais dogmatico,
que o reputo muito importante hoje fazer uma dogmatica profundada, que é o comentário
de usar a nova lei do de abuso de autoridade artigo, por artigo, inciso e por inciso.
Esse é um livro de dogmatica, mas um pouco diferente, porque ele enfrenta hermenelticamente
aquilo que tem sido convocado como um obstáculo à aplicação dessa lei, por exemplo, disse
que há várias ações de inconstionalidade no supremo, porque hoje existe uma coisa no Brasil,
chamada "pump inconstionalismo", tudo virei em constitucioná-la incrível.
Então, saiu uma lei que alguém não gosta e inquina ela logo de inconstitucional.
É o caso, por exemplo, da lei de abuso que há várias ações contra ela.
E a gente com uma banalização da DPF também. Total, total, total, você tem toda a razão.
E aí, então, eu estou mostrando, por exemplo, como se manejam um conceito, que se diz que ainda
é terminado, mas não é, que é uma decisão que decreta a prisão de forma manifestamente
ilegal. No que você vê a dificuldade para saber o que é uma decisão manifestamente ilegal,
Por que seria inconscionado o dispositivo?
Por que que o leiro?
O legislador não poderia dizer que a luz de autoridade quando um juiz decretam a pesão
de forma manifestamente ilegal.
O que você acha?
Incrível, não.
Pois até isso.
Até o Supremo já fez isso com causa del srido, né, Profesalha?
Fica difícil.
É, é, é.
Mas veja, eu como doutrinador, eu tenho que enfrentar essas questões.
Senão eu fecho a loja, entrega a chave e vou me embora para outro país.
Eu sou um otimista nesse sentido, senão eu já teria desistido.
Então eu tento demonstrar que é possível estabelecer.
As evidências estão contra o senhor, Profesor, isso o seu tem razão.
É, exatamente.
É contra intuitivo, isso que eu estou dizendo.
É.
Mas então nós também estamos discutindo o Pietro e eu, uma espécie de mini teoria do
ano os argumentativos sobre o dólo específico exigido no artigo primeiro-fafo, primeiro
dessa lei do abuso de autoridade.
Enfim, tantas coisas, tantas emoções, emoções, emoções, e nós temos aí no nosso mundo
jurídico.
É, abraça a você.
Agradeço.
Enfim, foi bom para você também?
Profesor, foi muito boa a gravação, uma honra teu senhor aqui.
Deixar as portas abertas, espero que possamos conversar de novo no futuro.
E meu muito obrigado.
Então foi bom para você também.
Hahaha!
Muito boa, Profesor.
Muito boa.
Hahaha!
Gã!
É, pessoal, ficamos por aqui e até o nosso próximo episódio.
Um grande abraço.
[Música]
[Música]
[Música]
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Podcast Summary
Key Points:
O ativismo judicial é distinto da judicialização, sendo o primeiro um problema de substituição do legislador pelo judiciário, enquanto a judicialização é contingente e desejável.
O professor Len Streck propõe três perguntas fundamentais para diferenciar ativismo de judicialização: legitimidade, universalizabilidade e transferência de recursos.
Decisões como o caso do Romeus Culin são analisadas como não ativistas porque respeitam os princípios de direito fundamental, universalidade e igualdade.
O ativismo é prejudicial porque baseia-se em escolhas pragmáticas e discricionárias, enquanto a decisão por princípio é universal e baseia-se em regras institucionais.
O Brasil sofre de uma falta de teoria da decisão e epistemologia jurídica, levando à confusão de conceitos e ao desrespeito às normas constitucionais.
A ausência de limites nas decisões judiciais, como o "livre-confincimento", contribui para a substituição do direito legislativo pelo direito jurisprudencial.
A integridade e coerência nas decisões judiciais devem ser garantidas para preservar a previsibilidade e a estabilidade do sistema jurídico.
O uso de critérios objetivos e testáveis, como a fórmula da proporcionalidade de sentido distrito, permite uma análise mais rigorosa e científica do ativismo judicial.
Summary:
O episódio apresenta uma análise profunda sobre o ativismo judicial, distinguindo-o da judicialização por meio de critérios objetivos e fundamentais propostos pelo professor Len Streck. A diferença entre os dois conceitos é essencial: o ativismo implica substituição do legislador pelo judiciário, com base em escolhas discricionárias e pragmáticas, enquanto a judicialização é contingente e desejável, como em decisões que garantem direitos fundamentais. Para validar essa distinção, o professor desenvolveu três perguntas fundamentais: se o direito é fundamental ou subjetivamente exigível, se a decisão é universalizável e se envolve transferência indevida de recursos.
Exemplos como o caso do Romeus Culin são usados para mostrar que decisões que atendem a esses critérios são de judicialização, não de ativismo. O episódio destaca também o problema brasileiro de falta de teoria da decisão e de epistemologia jurídica, onde conceitos como "princípio" e "valor" são confundidos, levando a decisões equivocadas. Além disso, é criticada a ausência de limites nos poderes judiciais, como o "livre-confincimento", e é defendida a necessidade de coerência e integridade nas decisões judiciais.
A discussão sugere que, para um sistema democrático, é essencial ter critérios testáveis que permitam avaliar se uma decisão é de ativismo ou judicialização, evitando a subversão da democracia e garantindo previsibilidade e estabilidade no direito. O episódio encerra com uma proposta de investigação científica sobre decisões concretas, como a concessão de datas especiais para gestantes em concursos públicos, para testar os critérios propostos.
FAQs
Ativismo judicial ocorre quando o judiciário se substitui ao legislativo, tomando decisões por critérios políticos ou morais, enquanto a judicialização é uma decisão contingente, desejável e baseada em princípios universais, como a igualdade e a dignidade humana.
Ele utiliza três perguntas fundamentais: se o direito é fundamental ou subjetivamente exigível, se a decisão é universalizável e se há transferência indevida de recursos do público. Esses critérios permitem uma análise objetiva e testável das decisões judiciais.
Porque substitui o legislador e cria escolhas discricionárias baseadas em interesses particulares, em vez de seguir princípios universais. Isso compromete a igualdade, a previsibilidade e a legitimidade do sistema jurídico.
O caso do 'Romeus Culin' é um exemplo de judicialização, pois o Supremo Tribunal decidiu que a educação em casa não é constitucional, aplicando os critérios de universalidade, necessidade e proporcionalidade, sem transferir recursos indevidos do público.
O Brasil negligenciou a teoria da decisão e a epistemologia jurídica, substituindo o direito legislativo pelo direito jurisprudencial, o que levou ao realismo jurídico e ao agravamento do ativismo judicial.
A decisão é vista como ativismo porque viola os limites da constituição e não respeita a necessidade de universalização, transferindo recursos e criando um direito subjetivo sem fundamentação sólida.
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